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法理学

ISBN:978-7-5161-0876-5

出版日期:2012-04

页数:306

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图书简介

内容导读

法学是以法这一社会现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称,它是一门具有多种功能的科学,有自己的研究对象和范围,是一个由众多法学分支学科构成的学科体系。法理学研究法律现象背后的规律和共同问题,它是法学的一般理论、基础理论和方法论。

第一章 法学概述

第一节 法学的研究对象

一 法学的研究对象

法学是一门社会科学,其内容和范围涉及法、法律的各个方面。在法学史上,不同时期、不同学派的思想家、法学家对法学的研究对象往往有不同的理解,因而对法学研究的具体对象,往往作了不同的解说和回答。

笼统地讲,法学是对法律现象进行研究的各种科学活动及其认识成果所形成的理论知识体系。这句话既揭示了法学的概念,又说明了法学的研究对象,强调并不是任何有关法律的活动都是法学研究,并不是有关法律的知识都是法学。法学是一套专门的学问和知识理论体系。作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,既要对法进行纵向研究,考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行横向研究,比较研究同时代各种不同的法律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系;既要对法的内在方面进行研究,即法的内部联系和调整机制等,又要对法的外在方面进行研究,即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用;既要研究法的静态方面,即法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构、法律关系的要素和法律程序等,又要研究法的动态方面,包括法的运行、实际效力、效果、作用和价值等。总之,凡与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内。

二 中国传统法学与现代法学的关系

中国传统法学,它是在中国的历史地理环境中,依托着中国人自己的哲学观、人文观、政治观、社会观以及自然观等观念产生和发展起来的。中国法学的产生和发展,是完全独立的,基本没有受到外来因素的影响,相反,在相当长的历史时期,它还影响了周边的许多民族。在体系和内容方面,它都有着自身的独特性。它伴随着1911年中华法系的坍塌而在其传统上有了一个终止。

作为中国传统文化一部分的法律思想,不管是成名的法家,还是不成名的、夹杂在其他学派当中的学说、派别,都和现代意义上的法学有着很大的不同。

现代法学,是西方法学传统的延续。因此,跟传统中国法学是完全不同的两条线索。包括当代中国的法学,从其存在与运作以及发展的各个方面因素来观察,都是完全从西方搬移过来的西方式的法学。

第二节 法学的体系与分科

以整个法律现象为研究对象,是就法学作为一个整体而言的。随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来的各种法律部门的出现,产生了对法律体系进行解析型研究,即对法律进行分门别类研究的科学需要。由此,出现了法学内部的分科。然而,如何分科或依据什么标准分科,这在国内外法学著作中还没有一致的观点。对于法学体系的划分,是一个见仁见智的问题,并无一致的标准和做法,有较大的主观性。各国学者提出的法学分科相当宽泛,名称也不尽相同。例如,英国《牛津法律指南》中提出,法学可分为理论法学与应用法学两大部类,并可进一步具体分为7个部门。又如日本《万有百科大辞典》中将法学分为四大部类。苏联法学家一般将法学体系划分为四类。

从中国现阶段法学教育和法学研究的实践需要出发,通常从以下两个角度来划分法学体系。一是从法律部门划分的角度,由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门,与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。二是从认识论的角度,法学可以分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容,以及它们的制定、解释和适用。理论法学为整个法学奠定并不断夯实基础,为法学的构造和发展探寻方向,而应用法学,则是在理论法学的指导下对具体法学问题进行研究。应用法学,为理论法学提供素材,同时,它也是理论法学在具体领域应用的结果。没有应用法学,理论法学会成为空洞无意义的教条;离开理论法学,应用法学则可能失去其系统性,可能在价值追求上失去方向。

根据中国现行的《学科分类与代码表》(GB/T13745—2009),作为一级学科的法学,包括五个二级学科:理论法学、法律史学、部门法学、国际法学及法学其他学科。每个二级学科,又包含若干三级学科。理论法学包括法理学、法哲学、比较法学、法社会学、立法学、法律逻辑学、法律教育学、法律心理学及理论法学其他学科;法律史学包括中国法律思想史、外国法律思想史、法律制度史及法律史学其他学科;部门法学包括宪法学、行政法学、民法学、经济法学、劳动法学、婚姻法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学、刑事诉讼法学、刑法学、刑事侦查学、司法鉴定学、军事法学、卫生法学、环境法学、安全法学、知识产权法学、宗教法学、部门法学其他学科;国际法学包括国际公法学、国际私法学、国际刑法学、国际经济法学、国际环境法学、国际知识产权法学及国际法学其他学科。

课后思考题

1.如何理解法学的研究对象是法律现象?

2.我国法学学科体系的内容是什么?

推荐阅读

1.何勤华:《中国法学史》,中国政法大学出版社2000年版。

2.梁治平:《法辨》,中国政法大学出版社2003年版。

3.严存生:《西方法律思想史》,法律出版社2004年版。

第二章 法理学概述

第一节 法理学的研究对象与范围

一 法理学名称的由来

“法理学”首先源自英国法学家奥斯丁的《法理学范围之确定》一书。18世纪之前,“法学”著作者大都是哲学家,他们研究的侧重点是自然法,是法的哲学,即“法哲学”。18世纪以来,自然科学的发展和机器生产深深地改变了人类的社会结构,使人类对自己在自然环境方面的能力有了一种新的概念,针对思想、政治、经济的传统体系,在哲学和政治上出现了深层次的反抗,引起了对向来看成是颠扑不破的许多信念和制度的攻击。在这种背景下,实证主义哲学思潮产生了。奥斯丁受实证主义哲学的影响,讨论法律问题时将伦理问题置于其外,在他的《法理学范围之确定》一书中,使用“一般法理学”指称“实在法哲学”,明确地阐述了法理学研究的法律只能是实在法。这种“法理学”概念后来被英美法学界运用。汉译“法理学”来自日本法学家穗积陈重。1881年他在东京帝国大学开设了法理学课程,显然,他是受到实证主义法学思想的影响。

新中国成立之前,在一些高等法律院系开设过“法理学”或类似课程。新中国成立之后,使用过“国家和法权理论”、“国家与法的理论”、“法学基础理论”等名称。20世纪90年代,随着法理学研究的深入,许多政法院校在编写的教材中开始使用“法理学”称谓。这一名称被法学界接受并使用到现在。

二 法理学的研究对象与范围

关于法理学的研究对象与范围,学界有不同的界定。法理学的词根源于“juris”,意指法律或权利。另一个词根“prudence”则指智慧。因而法理学是寻求法律的智慧。《布莱克法律词典》中将法理学解释为是阐述实在法的原则和法律关系的法律科学;《牛津法律指南》中法理学是研究法的最基本、最一般问题的一门法学学科;斯通认为法理学是关于法律原则、法律观念、法律方法的研究成果。波斯纳认为,“我所指的法理学是关于法律这种社会现象的最基本、最一般、最理论化的分析”。奥斯丁认为“一般法理学”是对“一切成熟的法律体系共同的原则、概念和特征”进行阐述。国内有的学者认为:“法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类,这个法理学的定义预示了法理学必然以思想探索为其学科特征,必然需要从以往的各种思想成果中获得精神养料。同时,法理学也必定具有批判性和反思性,需要结合时代的条件对以往的知识确信进行挑战。”2490387有的学者认为:“法理学以一般法即整体法律现象为研究对象。”2490388

在欧洲大陆国家,对于法理学的研究更多地用“法哲学”一词。“法哲学”源自德国近代哲学。德国近代哲学是无所不包的知识体系,尤其是一部分唯心主义哲学家力图把哲学建构成“科学的科学”,由此法哲学就出现了,它是关于法律的哲学。17世纪德国哲学家莱布尼茨首次使用了“法哲学”。后来黑格尔在《法哲学原理》的导论部分就明确地指出:“法哲学这一门科学以法的理念,即法的概念及其实现为对象。”至此,黑格尔的这一用法,后来被许多学者,特别是欧洲大陆的学者所采用。德国的法哲学家们认为,法哲学作为“正义的学说”,总是对“法应当是什么”或“正当法”的问题的讨论和追问。

国内外法学界对法哲学与法理学的关系有两类观点,一类是法哲学独立论,另一类是法哲学就是法理学。我们认为,法哲学与法理学研究对象与内容有重合,但两者有一定的区别,并不只是所谓的称谓不同。德国法哲学家们的“法哲学”侧重研究“应然法”,英美的“法理学”侧重研究“实然法”,这与他们的法律观是紧密相连的。综观西方各种法律思想流派,不同的思想家由于对“法律是什么”的看法不一致,形成不同的流派,“法哲学”论者认为法律是二元的,存在着自然法和实在法,但自然法是决定和支配实在法的法,是根本的,既然自然法相对于实在法是根本的,那么,在该流派看来,自然法当然值得研究,也应该研究实在法背后的法,正因为有了这样的认识,所以他们认为法哲学研究应侧重研究支配实在法的应然法,只有研究应然法,才有实际的意义,当然,他们并不排除对实在法的研究。实证主义法哲学反对思辨法哲学的法律观,将自然法所探讨的法的价值以及应然的问题作为形而上学的问题排除在法理学研究的范围之外,而把法理学的任务限定在他们认为的法律——实在法的范围之内。其实,实证主义法学派也是在探讨法律的本源,由于他们受到实证主义哲学的影响,而将法律看做实在法,并限定了法理学的研究范围是实在法。可见,思辨的“法哲学”与实证的“法理学”的研究对象也并非完全不同,二者在“法律是什么”方面的研究视角不同,关于“法律”的看法也不一致,导致两个概念所涉及的外延不一致。

正是由于两者都只是对“法律是什么”的法律观点不同,才使后来德国的“一般法理论”也对一般法作研究。该种论证与英美“法理学”相同。日本穗积陈重也没有对“法哲学”与“法理学”作区分。另外,我们也可以分析一下社会法学派,社会法学派从严格意义上讲应属实证主义法学流派,社会法学派研究的法律也是实在法。但该派认为分析实证主义法学所探讨的实在法是本本上的法,但本本上的法并不是自动实现的,本本上的法也不一定对社会生活起作用。因此,该派将侧重点从国家转向社会,因而轻视国家制定法或成文法,而重视非成文法或民间法;他们对法律的理解从各方面扩大了,如果真正了解法律,就必须深入生活实际,考察“活的法”。如在形式上不再仅仅是成文法,而且习惯法、判例法、政策、原则等都是法律,可见他们的法律也不仅仅是实在法。另外他们也探寻了法律存在的背后规律,如人性问题,庞德就从人的双重本性、自我扩张性和社会性出发探寻何谓法律,制定何样的法律,等等。毫无疑问,社会法学派属于实证主义法学流派,他们都是从实在推理到一般,或者理念、精神,一般、理念或者精神是给实在一种解释,而不是唯一。“法哲学”家所追求的应然法更强调出发点、原点或者本质的唯一性、权威性或者不可追问性。由此我们可以看出,“法哲学”与“法理学”在研究对象上大体都是在研究法律的基本问题,但层次不同,秉承的精神不同。如法律是什么、法律的起源、发展等一系列问题,由于他们对“法律是什么”的出发点或基座的理解不同,导致两者在研究内容上的不一致。

通过以上对法理学研究对象的各种界定和对“法哲学”和“法理学”的阐述,我们可以这样确定,本教材所涉及的法理学必须结合“法哲学”和“法理学”两个流派的观点,既关注法律的基座和精神问题的原初性,同时也照顾法律本身概念和内在逻辑规律以及与其他社会现象的联系性,使法理学所研究的对象同时具有精神性和实在性。

在国内,对于法理学的研究范围,葛洪义教授认为法理学研究范围是法哲学方向、法社会学方向和法的理论方向的结合。周旺生先生认为主要应当包括四方面内容:(1)法的一般原理,包括法的概念、本质、价值、功能、分类、发展等;(2)法的基本范畴:法律关系、权利义务、职权职责、法的渊源、规范、体系、效力、责任、法律意识、法治原理等;(3)法与其他社会现象的联系,包括法与经济、政治、文化、宗教、道德;(4)法的制定和实施,包括法的制定、解释、执行、适用、遵守以及法的实施保障等。蒋立山先生认为法理学要研究法律演变的规律,研究世界范围内法律演变的普遍规律,研究世界普遍规律支配下中国法律演变的特殊规律,研究影响和支配现代社会法律运行的现实规律,研究已经成为过去但依然影响和制约我们生活的历史规律。国内一般认为法理学研究范围包括法律的起源、发展和消亡、法律的本体和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等,本教材取此观点。

第二节 法理学在法学体系中的地位

一 法理学的学科特点2490389

1.抽象性。抽象性是法理学的显著特点,法理学研究对象与研究范围确定了其抽象性的特点。这种抽象性是同法律实践的具体性相对而言的。法律实践一般而言是具体的,它或者涉及某一法律制度、法律规范,或者涉及某类具体的案件或某一具体的个案。而法理学所关涉的则是对整个法律现象、法律实践的阐释,这种阐释也可能是对制度本身的抽象思考,也可能是对制度之外、制度背后因素的抽象思考。法理学的抽象性并非是空想性,它是以丰富的法律实践为基础,抽象出法律实践中带有共同性和规律性的理论。

2.概括性。法理学对具体的法律现象进行研究,从中概括出一些带有共性的、普遍性的理论,这种理论对那些具体的、个别的法律现象具有普遍性的阐释作用。概括性在法理学学科和研究中处处都能体现出来。例如法律关系理论,在法律实践中有宪法法律关系、民法法律关系、刑法法律关系、行政法法律关系,等等;而法理学范畴中的法律关系理论,既要建立在这些具体的法律关系理论基础之上,又要从其中抽取出带有共性的,能够说明、阐释各具体法律关系形态的一般法律关系理论。另外,法理学所使用的概念、命题均具有概括性。如法律、法律的起源、法律的本质、法律的作用,等等,这些概念和命题都是一些概括性的概念和命题。

3.普遍性。从研究对象看,法理学的研究对象是具有普遍意义的法律现象、法律制度和法律规范等,并不局限于个别的法律现象。从研究论题看,法理学的研究论题都是具有普遍性意义的研究论题。比如,关于法律的概念、法律的本质、法律的作用、法律解释等。从研究结论看,法理学的研究结论也是具有普遍性意义的。法理学从具有普遍性意义的法律现象出发,提炼、抽象出具有普遍性意义的法律问题,经过对这些法律问题的研究而得出的结论,应该能够普遍地适用于所有各种具体的法律现象和制度形态。

二 法理学在法学体系中的地位

(一)法理学是法学的一般理论

法理学研究法的一般理论,研究法学和法律实践中具有根本性、基础性、主导性的问题,包括所有部门法、法律从制定到运行及古今中外一切法中存在的规律及共同问题。这些研究最终目的都是为了我国社会主义法制建设。

(二)法理学是法学的基础理论

在整个法学体系中,法理学是法学的基础理论。法理学提供的不是法的具体的、实用的知识,而是法的抽象的、基础的理论。法理学虽然并不能为人们解决实际的法律案件提供直接的帮助,但它使人们知道如何正确地思考问题,为合理公平地解决案件提供指导。在所有的法学学科中,法理学是一门理论性、思想性最为突出的学科,因而也是一门相当抽象的学科。

(三)法理学是法学的方法论

法理学是法学的方法论,主要包括以下两个方面:第一,法理学的理论对法学研究具有方法论价值。例如法理学的权利理论为各部门法中权利分配提供了指导。第二,法学方法论是法理学的重要研究内容。目前,法理学界对法学研究方法、法律方法等进行了深入的研究。

第三节 法理学的产生与发展

一 西方法理学的产生与发展

19世纪之前法理学并不是独立的知识体系,法理学思想散见于哲学家、政治学家及一部分法律学家的思想中,一般称之为法学思想。19世纪受实证主义哲学影响,1832年约翰·奥斯丁出版了《法理学范围之限定》。由于该书第一次明确地确定了法理学的范围,并有一批从事法理学研究的学者,如霍兰德、萨尔蒙德等,这些标志着法理学作为一门独立的学科产生了。法理思想往往表现在各法学流派的思想之中。

(一)19世纪之前的法学思想

古希腊是西方法学思想的源头,当时不存在独立的法学,有关法律思想在哲学、政治学、伦理学、宗教学等著作之中有所表现。在历史上,智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派等思想家和思想流派对于法学的发展作出了重大的贡献。古希腊的思想家往往对法的本体问题进行思考,如法的本源是什么、什么是良法等。这些问题至今还是法理学的基本问题。

古罗马人延续了古希腊的法律思想,并将这种思想转化为现实的古罗马法律制度。罗马法学十分繁荣昌盛,在人类历史上首次出现了职业化的法学家集团、法律学校、法学派别。古罗马法学家不仅提出和解决了许多涉及立法、司法、执法的技术和方法问题,而且引入希腊人的自然法概念来论证罗马法。由于奥古斯都大帝确立了法学家的法律解释具有法的效力,当时法学家的声誉很高,古罗马帝国时期最著名的有五大法学家:盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯梯努斯。

在传统上,欧洲的中世纪被认为是一个学术凋零的时代,由于教会在思想领域的统治地位,很多学科的发展受到了影响。宗教成为西方文化的核心,基督教神学居统治地位,哲学、政治学、法学等成为神学的附庸,教义代替了法律,国家托庇于教会,法学处于衰落时期。不过,在基督教神学家、哲学家托马斯·阿奎那等人的著述中包含着相当多的法律思想。他通过把希腊人和罗马人的法律思想糅合在神学中,保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。到中世纪后期,日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要,于是出现了以复兴罗马法为任务的法学教育和法学研究,并且出现了法学流派——注释法学派。

文艺复兴以后,西方法学朝世俗化方向发展,呈现蓬勃的趋势。进入17—18世纪,“自然法”成为思想家的主题,其核心是自由、平等、人权和法治。格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、贝卡利亚等古典自然法家以自然法、自然状态、社会契约、法治为旗帜,以自由、平等、人权、法治等社会价值观念为支柱,力求探索社会的治理、控制方式。这就使自然法不再仅仅作为学术上的一种假设而更具可操作性。因此,自然法学派是资产阶级革命的旗手,它反对神性和神权,主张人性和人权;反对专制和等级特权,主张自由和平等;反对人治,要求法治。自然法学说在资产阶级大革命中起到了思想武器的作用。古典自然法学派的许多法律思想,诸如社会契约论、天赋人权论、人民主权论、权力分立制衡论、法律平等论,成为1776年美国独立战争及《独立宣言》、1789年法国大革命及《人权与公民权宣言》的指导思想和理论基础。同时它还为资产阶级国家提出了契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定主义等现代法律制度的基本原则。

(二)19世纪之后的法理学思想发展

自然法学的目的在为推翻旧体制提供思想支持,一旦这个目的达到了,人们就会发现,自然法还存在许多不足。在19世纪早期的英国和德国,出现了新的学说对自然法学派进行了批判,这就是历史法学派和哲理法学派。历史法学派以德国的萨维尼和英国的梅因为代表,哲理法学派以德国古典唯心主义哲学家康德、黑格尔等的法哲学思想为代表。

在19世纪中叶,由于人类在自然科学领域取得了重大的突破,法学家们非常希望能像自然科学那样建构一套完整的、真正“科学的”理论体系,这就是法律实证主义(分析实证主义)。法律实证主义以英国的边沁、奥斯丁为代表。这些法学家坚决反对试图超越现行的法律认识和阐述法律的研究方法。在他们看来,只有实在法才是法律,而实在法只应当包括国家已经确立的法律规范。奥斯丁将法分解为各个元素进行研究,使法学成为具有自身学科特色和学术语言的现代学科,成为一门独立的学科。他的《法理学范围之界定》成为了法理学独立的标志。

19世纪后期,社会法学派、新康德主义法学派、新黑格尔主义法学派及新托马斯主义法学派逐渐形成。

20世纪之后,出现了众多的法学流派,呈现出多派鼎立的格局。法学界对两次世界大战带来的灾难进行了深刻的反思。自然法学和分析实证法学都对自己的理论进行了重大的改造和完善,产生了新自然法学派和新分析实证法学派。

19世纪末20世纪初以来,西方又出现了以德国的马克斯·韦伯、奥地利的埃利希、法国的狄骥、美国的庞德等人为代表的社会法学,即“法的社会化”;社会法学派是从法学的角度,运用社会学的概念、观点和方法研究法律现象的法学流派,他们重视法的社会目的、作用和实际效果。

20世纪以来,法学出现了新自然法学派、新分析法学派和社会法学派三大主要法学流派鼎立的局面。这三派互相对立、互相排斥,时而爆发激烈的争论。但是,这三派亦有互相靠拢的趋势。在这种形势下,西方一些法学家开展和推动了一场旨在促进各法学派融合的统一法理学(或综合法理学)运动。统一法理学是对自然法学、分析法学、社会法学理论的统一,认为法是“形式、价值和事实的独特结合”。其代表人物包括杰罗姆·霍尔、朱丽叶思·斯通、哈罗德·J.伯曼、埃德加·博登海默等。另外,现代还有新自由主义法学、经济分析法学、批判法学、女权主义法学等法学流派。总的来说,现当代西方法学呈现了派别林立,错综复杂的格局。

二 中国法理学

中国法学博大精深,历史悠久,源远流长。大体而言,新中国成立之前,中国法学可以分为夏、商、西周时期、春秋战国时期、西汉至清代中期、清末至民国时期。

1.从法的起源看,中国古代法和战争有着密切的关系,军法是法律最初的表现形态。夏商两朝的“以德配天”、“天讨”、“天罚”、“受命于天”都是在战争中鼓舞士气的宣传。“明德慎罚”的思想是后来儒家“德主刑辅”的文化渊源。经过西周对宗法制度的构建,中国古代法的思想内核天命和宗法制度在这一时期逐渐形成。不过,当时法学产生的主、客观条件都不成熟,所以还没有真正的法学和法学研究。

2.春秋战国时期是中国文化、学术的黄金时代,各种学说、学派层出不穷,形成了百家争鸣的繁荣景象,对法的认识也进入了一个新的阶段。在法律思想方面:

儒家是以孔子、孟子、荀子为代表,重视道德礼教的作用。儒家以“性善论”作为理论基础,主张以“礼”、“德”为主,“刑”只是辅助“礼”、“德”的工具;孔子提出“为政在人”的“人治”思想,将天下大治的希望寄托在贤明君主身上。而孟子进一步提出“民本思想”:“民为贵,社稷次之,君为轻”,并进一步将孔子的“仁学”发展为“仁政”,成为中国传统政治法律道德思想的总渊源。

墨家是以墨翟为代表,主张别异同,兼相爱,交相利。

道家是以老子、庄子为代表,强调一切顺乎自然,无为而治,法自然,以自然界的客观规律指导人们的行为:“人法地,地法天,天法道,道法自然”,反对制定各种礼法制度,断言“法令滋彰,盗贼多有”,开创了中国古代法律虚无主义的先河。

法家是以管子、韩非、李斯等为代表,强调以法治国。“援法而治”、“事断于法,刑无等级”的思想,强调法律的权威性、平等性,并发动了一系列旨在实现法治的政治改革和变法;同时提倡重刑主义,以达到“以刑去刑”的目的;在法家看来,法、术、势三者相结合是维持统治的关键所在,法完全是一种统治民众的工具。这一思想被秦国采用,成为秦统一中国过程中的指导思想,极端的法律工具化倾向,严重激化了社会矛盾,也加速了秦的灭亡。

3.汉初道家思想被重视,“黄老思想”的“无为而治”作为治国的主导思想,在此基础上,结合道德教化来发挥法律的作用,起到了缓和社会矛盾,促进经济发展的作用。

儒学在汉代中期渐渐势强。在汉武帝采纳董仲舒的“罢黜百家,独尊儒术”主张后,儒家成为历代封建王朝的意识形态,法律文化、法律思想也深受其浸染。在汉武帝的支持下,董仲舒把法家思想的一些精华糅合到儒家思想中,确立了“外儒内法”的封建正统法学世界观,并为历代统治者所接受,成为中国古代法学的核心思想。有关法律问题的研究,主要是在“律学”(“注释律学”)的名义下进行的,出现了很多注释大师如东汉的马融、郑玄(注解《汉律》),晋代的张斐、杜预(注释《晋律》)等,这是由私人注释律学,东晋以后,私人注释逐渐由官方注释取代。公元652年的《唐律疏议》是这种官方注释的范本,成为中国乃至世界历史上最系统、保存最完整的注释法学著作。它对中国后世以及亚洲一些国家的封建法律制度都有重大影响,最终形成了以唐律为中心的中华法系。

4.1840年鸦片战争后,中国传统法律文化面临着西方法律文化的强大挑战,中国的法学也走上了一条完全不同于以往的道路,开始移植西方的法律术语,借鉴西方的法律观念,中国的古代法学也逐渐退出了历史舞台。

以19世纪60年代为界,之前,传统法学仍然掌握着主流的话语权,对西方法学依然停留在介绍和探索阶段。往后,中国社会进入了洋务运动时期,一批启蒙思想家如冯桂芬、王韬、黄遵宪、郑观应等掀起了新一轮的传播西方法学观的浪潮,他们或翻译,或发表建立在独立思考之上的法学作品,堪称中国近代法学的启蒙者。但西方法学在中国大规模传播始于1901年启动的清末修律。修律大臣沈家本、伍廷芳等翻译了众多西方法学著作,全方位地引进西方的法学观念、法律制度等,同时,清政府聘请了一批日本法学家指导修律。中国近代法学的研究进入一个全面发展时期,各种法学刊物如雨后春笋般出现。民国时期编纂了六法全书,其体系已经基本摆脱了中国传统法学的框架,各个部门学科的理论核心也已经通过向西方学习而完成了法学近代化。

新中国时期的法律建设和法学研究比较复杂。经过20世纪50年代对苏联法学理论的大规模移植和60年代的“文化大革命”后,从80年代开始,西方的法学在中国又一次受到重视。中国重新进行法制建设,逐渐形成了法治的理念,法学的研究也得到复兴和发展。

5.马克思主义法学的产生和发展。马克思主义法学的产生是法学史上的一次伟大革命,它以历史唯物主义为理论基础,科学地提示了法的产生、本质、特点、功能、作用及其发展规律,从而真正使法学成为一门科学。马克思、恩格斯奠定了马克思主义法学的理论和方法论基础,开创了法学的新纪元。马克思、恩格斯是马克思主义的奠基人,他们在《德意志意识形态》、《共产党宣言》、《资本论》、《反杜林论》、《家庭、私有制和国家的起源》等著作中系统地阐明了自己的法律观点和理念,从而在法学领域引起了一场伟大的革命。列宁在马克思、恩格斯的思想基础上,进一步创造性地发展了马克思主义法学。以毛泽东为代表的中国共产党人创立的人民民主专政的国家和法律理论丰富了马克思主义法学。在中国革命和建设过程中,在民主与法制的建设过程中,毛泽东及其战友积极探索社会主义的发展问题,在新的历史条件下进一步发展和丰富了马克思主义法学。邓小平建设有中国特色社会主义民主法制的理论极大地发展了马克思主义法学,是马克思主义的新发展。在法治国家、依法治国的建设过程中,邓小平提出了许多富有理论和实践双重意义的观点,诸如民主立国论、民主法制同步论、法律权威论、两手建国论、法制观念论、法制原则论,这对于当代中国的建设和发展,对于中国的法治化、制度化、民主化历史进程产生了巨大的影响。以江泽民为核心的中国共产党第三代领导集体与时俱进、开拓创新,以新的理论观点和工作经验丰富和深化了马克思主义法学。

从法律实践的角度看,我们今天所要学习、掌握的法律,是和我们传统文化完全不同的一种全新的理论体系。无论从概念、结构或者法律技术的层面去考察,我们社会的文化、传统还没能真正地接受和适应它。对西方的法律进行学习和借鉴,进而把它改造为适应我们社会要求的法律体系是当代中国法学的重要任务之一。我们不但应当了解、研究西方法学的历史,更要对中国古代法学的发展进行深入的研究和深刻的反思。东西方法学体系中的某些概念和技术,各有其产生和发展的历史、社会背景,研究其产生的历史背景对不同法律制度间进行相互借鉴非常重要。

课后思考题

1.法理学的研究对象是什么?

2.法理学有什么特点?

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1.E.博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版。

2.舒国滢:《在历史丛林里穿行的中国法理学》,载《政法论坛》2005年第1期。

3.伯恩·魏德士:《法理学》(第一章 法理学是什么、应该是什么),丁小春、吴越译,法律出版社2003年版。

4.蒋立山:《法理学研究什么——从当前中国实践看法理学的使命》,载《法律科学》2003年第4期。

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