罪刑法定原则的形式...

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所属图书：《少数民族习惯法的“合法化”路径：刑法视域下的思考》

出版日期：2017-10

字数： 12320

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“后马克思主义”是马克思主义吗？

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三罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面

（一）罪刑法定原则的形式侧面

现代的大陆法系国家学者一直将罪刑法定主义视为刑法的根本原则，起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：第一是成文法主义或法律主义；第二是禁止事后法（禁止溯及既往）；第三是禁止类推解释；第四是禁止绝对不定期刑。而这四个方面正是罪刑法定原则的形式侧面。

形式侧面源于三权分立与心理强制说两个思想渊源，这两个思想渊源基本上主张议会至上。虽然“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自由，所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情”^[1]。也正因为如此，议会主权、议会至上得以推崇。于是，人们信任立法权，只是不信任司法权与行政权。又由于三权分立以及罪刑由司法权管辖，故罪刑法定原则起先所提出的原则均为形式的侧面，旨在限制司法权。即只要法院严格执行议会制定的法律，人们的自由就有了保障。这正是形式法治的观点。

形式法治实现的是形式正义。“这种由法律和体制进行的公正而始终如一的管理，不管它们的真正原则是什么，我们都可以称为形式正义。如果我们认为正义就是始终表明一种平等，那么形式正义就要求法律和体制在进行管理时应当平等地（就是说以同样方式）适用于属于它们所规定的各个阶级的人。”^[2]形式法治重在使一切人尤其是国家机关的行为具有议会制定的法律根据；国家机关侵犯国民的自由与利益时，只要具有法律根据，就符合了形式法治的要求。罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律为根据定罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪判刑，以及法官不得溯及既往、不得类推解释法律、不得宣告不定期刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求。

形式侧面并未过时，相反仍显重要；而罪刑法定原则的思想渊源不再具有现实意义，故现在支撑形式侧面的思想基础是尊重人权主义与民主主义：要使国民对自己的行为具有预测可能性，必须由代表人民的立法机关事先颁布明文规定的法律，而且不得对法律作类推解释。

1.成文法主义或法律主义

依据成文法主义的要求，犯罪与刑罚均应依据法律规定，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚就是对成文法主义的表述。成文法意味着，关于犯罪与刑罚的规定，都必须以法律规范的形式，明确规定在法律文件中，人们对法律的了解，是通过成文法的规定进行的。因此如果法律未将某种行为以明文的方式规定在法律文件中，就意味着该行为不为刑法所禁止，不能构成犯罪。成文法的成文性质，使其具有以下特征：第一，普遍性。普遍性是成文法的重要特征之一。这种普遍性，是指法律调整的是某一类社会关系，而不是某一个社会关系。法律的普遍性要求同等事物受到同等待遇或者说对相同的案件适用相同的法，以此体现法律的公正性的价值。要对普遍的事物进行语言上的描述，尤其是规范性语言的描述，就必然采取抽象的形式，而对具体的、活生生的社会存在进行抽象，就意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃，它是对其所调整的社会关系的共性的高度抽象与概括。对于法的这种普遍法，黑格尔指出：“把某物设定为普遍物，就是说，把它作为普遍物而提供于意识，这大家晓得就是思维。在把内容归纳为它的最简单的形式时，思维就给了它最后的规定性。法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍性的形式，而且必须获得它的真实的规定性。所以，想要进行立法，不宜只看到一个环节，即把某物表达为对一切人有效的行为规则，而且要看到比这更重要的、内在而本质的环节，即认识它的被规定的普遍性中的内容。”^[3]第二，解释的必要性。也正是因为法律的普遍性以及普遍性导致的抽象性，使刑法的解释成为必要，而在解释的过程中，如何使解释成为法律本身的恰当内容，同时避免通过解释实行对法律的改变，就是成文法的一个重要问题。第三，法律漏洞的不可避免。法律是成文的，成文的法律不能经常变动以使法律保持相对稳定。无论是抽象本身所带来的对某些事项的不得已舍弃，还是法律的相对稳定所要求的对立法当时难以规定事项的未予规定，都必然导致成文法的不完全周延，漏洞不可避免。