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    第一章 国际商事调解概述

    字体大小: 引文

    第一节 国际民商事争议解决的多元方法及调解的比较优势

    一 争议解决方式概论

    在社会大众日常开展的各种形式和层次的交往过程中,争议的产生或许是不可避免的。从人类社会以往的经验来看,争议几乎伴随着人类社会的产生而产生。而争议产生的原因,也可谓多种多样,从法学研究的视角出发,就是要考虑如何尽可能快速、有效地解决已经发生的争议,同时还要防止冲突的进一步升级。一般而言,在面对争议的时候,当事人可能会有多种选择。其中,最原始的冲动莫过于寻求各种形式和层次的“武力”或“暴力手段”的使用,但是当人们真正将“武力”付诸实施之后,才会突然发现纯粹的暴力在绝大部分情况下根本无法真正解决争端。暴力手段的使用,其结果至多是求得一定时间范围内的压制,而被压制一方则可能无时无刻不在想着实现“反制”。[1]从某种程度上讲,暴力的使用常常会使人们之间的冲突升级,至少它会给“问题”的日后解决埋下难以预估的障碍。有趣的是,不只是人类自己注意到了这一问题。有研究表明,即使是在人类的近亲——灵长类动物如黑猩猩身上,也会表现出对于暴力的有限使用和解决“纷争”过程中的有意识的克制与方式上的选择。通过对大猩猩群体的持续观察,科学家发现这一族群在解决内部发生的矛盾时,虽然会不免于时常打斗,但是却表现出了相当的克制。甚至对于“撕咬”这种在动物界司空见惯的行为,在大猩猩族群中也都并不多见。科学家推测,“他们”似乎在有意识地防止冲突的升级和避免可能的更为严重的后果发生,因为他们需要为抵御之后极有可能到来的外族入侵保存族群的实力,并尽力守住团结的底线。更令人惊奇的是,当它们之间的打斗行将白热化之际,它们竟然也会转而寻求类似于和解或调解这种人类所熟知的纠纷解决方式。[2]这种现象的确值得深思。当然,在人类及其近亲身上表现出来的克制本能,在某些时候也会发展成为另外一种“极端”形态——那就是也会有人习惯于选择忍让,或曰“息事宁人”。以隐忍的方式对自己的权利进行处置虽也无可厚非,但是此种做法有一个问题就是它从来都没有可能使问题真正得以解决,而只会将问题搁置,甚至还会埋下更大的隐患——很多时候,当矛盾积聚到一定阶段的时候,往往会出现意想不到的“总爆发”,到那个时候,局面会比之前更难以控制,后果可能会更严重。总之,那种处处争强好胜和一味隐忍的心态与做法,都是不可取的。应该以一种理智的、积极的心态去应对争议,进而解决纠纷。这是一种值得肯定的正确态度。正是出于此种考虑,理智的人们,才会转而寻求更加和平、有效的争议解决模式。

    到目前为止,人类所践行的法律的或“类法律”的争议解决模式主要有诉讼、仲裁、调解和谈判四种。在这四种较为和平的争议解决模式中,每一种争议解决模式都有其自身的特点和优势,以及广阔的实践空间。首先,对于诉讼(Litigation)而言,它可能是最接近于人们所追求的“公正”的争议解决方法。虽然进入诉讼程序的人们会面临不小的经济和时间上的成本,但是它所能给予当事人的那种天然的“公正感”却是其他争议解决方式所无法比拟的。对于仲裁(Arbitration)而言,近些年来国内外仲裁制度正在进一步完善,与此相关的实践也正在如火如荼地开展。截至目前,仲裁已然成为一种炙手可热的、解决国际商事争议的重要途径。此外,在争议发生之后的第一时间争取谈判(Negotiation)解决,也是一种不错的选择。[3]然而,在谈判的过程当中,也无疑充满了双方当事人力量不均衡的情形——当事人之间对于信息掌握的不对称性,专业知识的多寡等很多因素都会使得谈判的结果难以真正令双方当事人都满意。这就使得很多谈判过程看似热烈而和谐,却极容易变成“无果之花”——事实上,谈判成功的概率并不高。[4]而且,即使勉强达成协议,但是由于一方始终觉得自己有被对方“逼迫”之嫌,此种情况下,当事人主动履行和解协议的动力就会大打折扣。当然,从任何一个角度来看,调解(Mediation)也都不是尽善尽美的。但是,在上述各种已经践行已久的争议解决模式当中,调解却也有其自身的多种优势。笔者在此间的论述,并不想在上述几种争议解决模式中人为地分出优劣高下,只是想说明任何一种争议解决模式都有其存在的社会基础。换言之,各种争议解决模式都可以在纠纷解决的浩瀚实践中找到适合自己的领地或位置。

    二 调解的相对优势

    近些年来,国际及各国国内有关于调解的大量的、各种层面和形式的实践,也使得调解成为一种值得广泛关注和深入研究的争议解决机制。总体而言,调解可能具有以下几方面的比较优势:

    (一)调解的当事人主导性(Party-oriented)

    这一特性使得当事人可以非常好地实现对于调解进程的自主掌控。[5]众所周知,调解是以当事人意思自治(Party-autonomy)作为基础的。调解程序的发起、推进、调解员的选任、调解协议(间或称作“和解协议”)[6]的达成等各个方面的问题,都是由当事人自主(或双方合意)决定的。在调解的过程当中,当事人几乎可以试图去探讨他们想要沟通的任何问题,只要双方当事人愿意就此内容展开讨论。相反,调解人及调解机构没有任何强制性的权力来要求当事人按照调解员的意志行事。在调解进行的过程当中,当事人可以随时提出终止调解的请求。当然,从另外一个角度讲,也正是因为调解的当事人意思自治性,使得人们产生了一种错觉,即调解似乎已然沦为一种非常低效的争议解决模式。事实上,对于调解的实践稍加考察之后,就会发现,这种高度的“非约束性”特质恰好可以作为当事人愿意以调解方式解决争议的一种强大推力。非常奇怪的是,或许是因为调解的非约束性所创设的宽松环境,正好使得当事人没有任何顾虑地在调解过程当中畅所欲言。从而,在很大程度上,提高了双方当事人的信息披露程度,这就为争议的解决打下了坚实的基础。当然,这一切都还仰赖于调解本身其他优势的共同发挥。

    (二)调解的低风险性(Low-risk)

    调解的低风险性仰赖于一项基本的制度设计——调解私密性的保障。相对于诉讼程序而言,正是因为调解的过程是完全私密的,也就使得当事人不再担心他们在调解中所披露的信息会被外界所知晓。从而可以避免个人声誉或公司商业信誉[7]受损的风险和不必要的担心。此外,即使调解的过程中当事人未能最终达成协议,但是也不影响当事人就此项纠纷进入其他争议解决程序,继续对纠纷加以处理的权利。但是,这里有一个基本规则,即当事人在调解中所表达的主张或披露的信息,不能作为其他相关程序中的证据被加以使用。这一制度最终成就了调解的低风险特性。[8]能够说明调解私密性带来的低风险性的案例非常之多。曾经在美国某大学发生过一起一位终身教授与其指导的学生之间因为误解而发生的纠纷调解。在纠纷发生之前,该教授在一个项目中担任该女学生(40岁左右)的第一导师。据该女学生陈述,因为学术指导的关系两人会有很多时间单独相处。但是该女生认为该教授似有“利用身份之便获取非分之嫌”,她认为两人的接触已经超越了正常的学术指导必要,特别是某些时候该教授有疑似“性接触”方面的试探。她自己虽然对此不很确信,但此种情况的确令她很苦恼。出于对自己声誉及学业前途的考虑,她于是决定私下向校方求助。学校获知此情况后,很快便建议启动一项调解程序。该调解系由一位独立调解员主持。通过面对面的调解,两位当事人大概用了将近两个小时的时间就消除了他们之间的误会和分歧。在这次调解中,双方当事人成功地使得彼此的指导、学习关系在两人都能接受的方式下得以继续。调解结束后,学校作为案外第三方对此次调解了解到的唯一信息就是嫌隙已经冰释,两人已达成和解,所有的问题都被解决了。[9]在这场私密的调解中,该女生维护了自己的尊严,该教授也保住了自己的声誉和前程。而校方也因此免除了一场不必要的风波——毕竟,这是一种何样敏感的话题。不难想象,如果此事演变为一场公开的诉讼,定会在校园及当地引发持续的关注和热议。当然,必须指出的是,调解这种私密的纠纷解决方式并不应当被错误地用于掩盖任何“罪恶”行径。只是在本案中,按照当地的法律,这种“疑似”情形是完全可以通过调解这种私密的方式加以和解解决的,本案中的具体情况,也并未达到要求调解员将其向上报告的程度。

    (三)调解的高效性(Efficient)

    一般而言,调解过程所需的时间要明显短于诉讼和仲裁等程序所要花费的时间。这已经为无数次的调解实践所证实。上述案例中,在调解员的帮助下,双方当事人只用了不到两个小时的时间就解决了他们之间的纷争(误会)。而且,此种情况在调解实践中非常多见。这么短的时间对于其他争讼模式而言几乎是不可能的。调解的高效性还表现在调解成功的概率要远高于和它类似的谈判模式。因为有调解员这样一个辅助和缓冲角色的存在,当事人之间的对抗性就会大大降低,再加上调解员的努力及居中调和,当事人达成和解的可能性也会相应地大大增加。这是其相对于谈判模式一个非常明显的优势。调解高效性的又一个表现就是调解协议的自动履行比率相当高。在大部分时候,当事人都能够自动履行他们之间所达成的调解协议。这其中的原因主要有二:一是调解的过程是非强制的,当事人可以在其中充分地表达自己的诉求,而在他们主导下所达成的协议也能够在很大程度上代表当事人的意愿;二是当事人最适合于遵守的法律就是他自己制定的法律,要么是他自己单独制定的,要么是他与别人协商制定的——调解协议的高执行率就是其中一个明证。虽然,在实践中调解协议也有被当事人搁置或否定的情形,但是大部分当事人仍然能够自动履行他们之间所达成的和解协议。就因为这项协议是在他们的掌控和推动下达成的。[10]

    (四)调解的低成本(Inexpensive)

    所谓低成本,首先最容易让人想到的就是金钱代价低。的确,通常来说,调解当事人所需要花费的金钱相对于诉讼、仲裁等纠纷解决方式而言,会少很多。虽然,在专业调解机构所主持的调解案件中,当事人除了要支付调解员的调解费用之外,各个调解机构一般也都会收取一定的案件管理费。但是这些费用总共加起来也不会很高。以北京仲裁委员会调解中心2009年进行的一场国际知识产权纠纷调解实践为例,该案的一方当事人系美国一家企业,另外一方是中国某合资企业。两者曾就美国公司所拥有的某专利产品及相关音乐CD签署了一份独家许可协议。协议的大致内容为美方基于其所拥有的知识产权,许可中方在一定年限内在中国某电视台独家使用该专利产品。但是在许可协议履行的过程中,美方却指责中方严重侵权。随即美方将此案诉至法院,并向中国多地工商局投诉。而中方则反过来指责美方违反了上述许可协议中的“独家许可条款”,在事实上构成了提前终止协议的违约行为,从而给中方多年来为此投入的大量广告费用和人力支出造成了巨大损失。之后该案辗转进入调解程序。经过中美两位调解员的共同调解,这样一起由版权许可转让合同引发的知识产权侵权和合同违约相互交织的、本应花费颇多的案件,双方当事人的调解花费总共竟然只有7千多美金。[11]这与该纠纷的涉案标的额以及同等情况下可能的诉讼或仲裁费用相比,都可谓是九牛之一毛。此外,所谓调解的低成本,除了上述所说的金钱付出少之外,还会节省当事人的很多时间成本。在此次调解程序中,该案的两位调解员一次性将双方之间围绕侵权及违约等较为复杂的问题,一揽子加以解决。前后只用了一天时间,双方当事人就达成了初步的和解意向,其效率之高,着实令人叹服。

    也正是因为调解制度所存在的一系列明显的相对优势,才使得调解实践在过去的若干年间呈现出大量的实践和非常强劲的发展势头。这也为本研究的开展提供了充分的实践依据。但是在调解实践中,也存在很多问题尚未厘清。学界之前关于调解的很多臆想,在实践中或许并不能得到很好的印证。比如,之前关于调解员中立的粗略的想法可能并不符合调解的实践情形;在实践中,缺乏强制手段的调解员到底是怎样促使当事人走向和解的;调解程序是否也能适当兼顾当事人对于公正问题的考虑;实践中的调解员会不会犯某些错误而使得调解程序无法顺利进行;调解的私密性会否为别有用心的人提供“罪恶的温床”;调解协议到底能否得到法院的强制执行,等等。这些问题都是我们开展研究的最原始驱动力。

    对于解决争议的一种法律方法——调解的研究,就要首先实现对于调解基本规则的清楚界定。时至今日,调解体系虽然并没有形成太多的规则,但是仍然可以从调解立法及调解机构的“调解规则”[12],以及大量的调解实践中分析和总结出以下几项最基本的调解规则:当事人主导规则、调解员中立规则、调解诚信规则、调解保密规则,及调解协议的效力规则等。当然,必须指出的是,在对调解规则进行必要界定的同时,并不能忽视调解技巧的重要性。事实上,在调解实务中,广大调解员都在调解实践中践行着大量的调解技巧。如调解员的语言技巧(包括有声语言和无声语言),调解员促进和解的技巧、调解员弥合当事人文化差异的技巧等。限于本书的主题,对于技巧问题不作深入探讨。但是需要特别提到的是,对于调解这样一种“非正式”的争议解决方式而言,调解的规则与技巧是很难截然分开的。尤其是在论述调解的规则时,不免要提到调解员的相关技巧问题,反之亦然。但是本书的论述,仍然会尽可能围绕调解的规则这一主题来展开。

    在本书的主题正式展开之前,应该首先对国际商事调解的基本方面进行必要的界定。

    第二节 关于国际商事调解基本问题的界定

    一 调解的定义

    所谓“调解”,大致就是通过调和的方式帮助他人解决纠纷的意思。有关调解的定义很多,比如将调解定义为“中立、公正的第三方协助当事人通过谈判的方式解决纠纷的争议解决模式”[13]。又如将调解表述为“调解当事人在一个(或多个)中立者的协助下,找到所发生纠纷的争点,并在自愿的前提下达成解决方案的过程”[14]。又如“调解是权利义务发生争议的当事人,在纠纷当事人之外的中立第三方的调和下,就相互之间的实体权利、义务的安排进行自愿协商,合意解决纠纷的行为和过程”[15]。复如“调解是通过第三人的斡旋、调停、劝说等,由纠纷当事人之间自愿达成协议、消除争议的制度”[16]。类似的还有“一个中立的第三方为当事人之间的磋商提供各种便利和机会,并指导当事人通过合意解决他们之间存在的问题的方式”[17]。《美国统一调解法》对调解的定义也与此相类似。[18]前不久刚刚出台的《爱尔兰调解法案》虽然没有给出调解一个完整的定义,但是其解释性文字中也包含了调解的几项基本要素,即自愿、调解费用与调解结果无关等问题,[19]后者无疑是出于调解员中立的考虑。凡此种种,不一而足。但是这些定义中大多蕴含着这样一层含义,即“调解是中立第三方应双方当事人的邀请,协助当事人谈判的一种争议解决方式”[20]。有关调解的定义中至少蕴藏着这样几个方面的因素:首先是“介入性”,即调解过程中存在中立第三方的介入,而无论其介入的方式如何。其次是“自愿性”,即在大部分情况下,调解程序的开启都应该以当事人的同意为前提。与此有关的还有就是“契约性”,即调解程序的发起及所达成的调解协议,也都在本质上源自当事人之间的契约或曰合意。[21]最后,就是调解的“民间性”,就目前而言,各国所践行的民商事调解大多都是民间层面的,虽然某些调解活动的确是在政府或官方(包括诉讼中的调解)支持下开展的,但是都依然在本质上以当事人自愿为前提。官方之所以支持或引导调解的大量实践,或许主要是出于探索纠纷解决的多元化出路而为之,其目的主要是减轻法院的受案压力并形成多种纠纷解决机制各司其职、互相协调的较为完备的纠纷解决体系。

    而国际商事调解,顾名思义,就是在发生跨国的商事纠纷之后,双方当事人邀请中立第三方介入他们的谈判过程,从而辅助其解决纠纷的过程。这里所谓的国际性,可能存在以下几种情况,包括当事人及调解员的国籍不同,发生跨国或跨境的货物流转或服务提供等,以及纠纷所涉标的位于国外或境外,等等。这里要特别提到2018年新出台的《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》的相关规定。该示范法系2002年初次发布的《国际商事调解示范法》的修订版,其中最明显的一个变化是新增了关于国际和解协议及其执行一节,从而使公约的事项范围也有所扩大。同时新示范法还对相关表述及具体章节有所调整。按照联合国贸易法委员会的工作计划,该示范法将于2019年8月在新加坡接受各国签署加入,故而本示范法也将会被称为《新加坡公约》。本书中后续将不可避免牵涉到对于该示范法的引用和探讨,如无特别说明,将一律指的是《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》。书中对示范法的引用,也将采用新法之条款。该示范法第3条第2款规定:“调解有下列情形的为‘国际’调解:(a)达成进行调解的约定时,各方当事人的营业地在不同国家;或者 (b)当事人设有营业地的国家不是:(一)商业关系相当一部分义务履行地所在国;或者 (二)与争议事项关系最密切的国家。”[22]这是目前所见的对于“国际调解”较为标准的界定。

    二 调解的类型

    众所周知,调解是一种非常久远而被广泛实践的争议解决模式。每每提及调解的概念时,人们总会不禁想到形式各样的调解类型。依据不同的标准,可以大致将各国践行的调解模式划分为不同的类型。在国内法层面,仅以调解中第三方权利的性质划分,可以将调解划分为以下几种类型:

    (一)法院调解

    此种调解又可以具体划分为两种类型,一种是诉讼中的调解,这是人们提起法院调解时,最先想到的一种形态。其要旨是在民事诉讼活动中,当事人在法院的主持和劝导下,通过协商的方式解决纠纷的过程。这种形式的法院调解包含了以下几方面的核心要素:(1)它是民事诉讼的一个组成部分或环节。当然,它既不是必经之路,也未必能够一贯到底,因为只有当事人通过法院所主持的调解程序达成协议,案件也才可能由此而终结。(2)法院调解的“调解权力”仍然由人民法院所保有,即所谓“调审合一”。换言之,它是法院在民事诉讼大框架下解决纠纷的一种方式。[23]这里体现的依然是法院的司法权,只是其中适当体现了当事人的意愿。诉讼调解可以看作对于法院调解最狭义的一种理解。

    事实上,还有另一种形态的法院调解,即“法院附设调解”(Court-annexed Mediation),它可以被视为一种由调解机关设立在法院的特殊的调解形态,该项制度发端于欧美国家,比如美国于2001年颁布的《统一调解法》中就对此进行了规定。该法第3条第1款规定:“本法适用于按照法院或者行政机关规则开展的调解,或者是向法院、行政机关和仲裁员所提交的调解。”[24]这就说明美国《统一调解法》所指的调解,也涵盖了法院下设的调解程序。该条在颁布之后已为很多国家所借鉴。我国也已日渐展开此方面的实践,并已有少量规定出台,如2010年《江苏省高级人民法院关于诉前调解工作的若干意见》就是一例。此种调解程序与诉讼调解存在明显区别,具体而言法院附设调解存在于法院审理之前,且它与诉讼程序严格区别开来。另外,法院附设调解的调解员的来源也相对广泛,有专家、律师、学者、仲裁员乃至退休法官等。这些人在担任法院附设调解程序的调解员时,也并不具有法官的裁判权。因此,法院附设调解在本质上仍然是一种“替代性纠纷解决方式”(Alternative Dispute Resolution),而不是诉讼程序的一个环节。

    (二)行政调解

    行政调解是指由国家行政机关工作人员作为“调解员”出面处理平等主体之间的日常争议的一种纠纷解决途径。国家行政机关依照相关法律、法规之规定,对隶属于本行政机关职权范围之内的、平等主体之间的民事或经济纠纷,通过一定的说服教育工作,引导争议双方最终达成一致的协议,从而化解矛盾的过程。比较典型的行政调解有如公安机关的调解、基层人民政府组织的调解、工商行政机关的调解,以及婚姻登记机关的调解等。

    (三)民间调解

    民间调解,是指那些由司法机关或行政机关之外的民间团体(组织)或个人所主持和开展的调解过程。具体来看,民间调解可以体现为社会团体调解、行业协会调解、律师调解及私人调解等多种多样的形式。[25]在整个民间调解体系中,最为典型的莫过于律师调解、专业调解机构的调解,以及仲裁调解[26]三大类。

    (四)人民调解

    依照《中华人民共和国人民调解法》[27]和《人民调解委员会组织条例》[28]的规定,人民调解委员会是村民委员会和居民委员会(俗称“两委”)之下设立的调解民间纠纷的群众性组织。照此推理,人民调解应当属于上面谈到的“民间调解”的范畴,但是中国的人民调解组织体系和实践却仍然具有较强的“官办民调”的意味。[29]因为在人民调解体系中,民众的日常纠纷虽然是由民间人士出面调解的,但是人民调解员的调解活动是不收取任何费用的,而是由司法行政部门以“案件补贴”的形式向人民调解员进行(有限的)补助。此外,中国《人民调解法》还规定:“村民委员会、居民委员会和企业事业单位应当为人民调解委员会开展工作提供办公条件和必要的工作经费。”[30]虽然“两委”及企业严格意义上来讲都不是政府部门,也无论此项法律规定在实践中能否落实,该项立法规定至少体现了国家最高机关对于人民调解活动的支持。从以上各种情况来判断,人民调解并非纯粹的民间调解,而是一种和民间调解等形态相并立的颇具中国特色的调解的复合体。[31]近年来,我国的人民调解正在经历着一系列重要变革,人民调解实践也将会发生诸多值得期待的、重要的变化。

    行文至此,突然意识到想要在各种调解形态之间做出一个非常明确的界分事实上是非常困难的事情。因为各种调解形态之间或多或少都已经发生着各种各样的渗透,如前面所讲的国外已广泛实践的法院附设调解,事实上就是民间调解向诉讼调解的一种“演进”。对于上文所作分类,不同学者可能会有不同的看法。笔者经过参考与比较分析,认为上述划分相对而言较为合理。事实上,对本书所要研究的主题——“调解”进行界定是有一定难度的,因为调解不像诉讼和仲裁那样,具有明确的统一性,即诉讼和仲裁都是由专门设立的法院或仲裁机构[32]所主持的争议解决过程。而调解则不然,调解在实践范畴上比之诉讼或仲裁要广泛得多,这也就在客观上增加了对调解形态进行界定的难度。

    终其一点,本书所指调解规则将主要针对“民间调解”这一形态,同时适当兼顾其他几种调解模式。当然,这并不是说,其间的调解规则就完全不适合于法院调解、行政调解和人民调解实践。[33]只是为了论述方便和对问题更深入地进行探讨,仅对所述对象做出如此限定。毕竟,法院调解与行政调解,甚至人民调解,都有其自身特有的、不同于其他调解模式的具体情形。当然,如果在具体论述中,遇到某些需要特别说明的问题,笔者也会作以特别交代。

    以上是就国内法层面的调解实践形态做出的简要总结,事实上,与以上调解形态相对应的还有一种类型——国际商事调解。此种调解类型与国内各种调解形态颇有渊源,但又存在于不同的层面之上,原因就在于国际商事调解具有一定的涉外因素和特定的案件类型(主要涉及商事案件而非民事案件),因此可以自成一类而进行单独的研究。这也是本书的研究对象。从另外一个角度讲,文中所使用的“国际商事调解”一词,也是为了区别于国际法领域大量存在的公法意义上的“国际调停(调解)”(International Mediation/Conciliation)而言的。毕竟,公法意义上的国际争端调解在很多具体问题上是不能与一般跨国民商事纠纷的解决相混同的。另外,“商事”一词的含义非常广泛。在此,有必要援引《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》文本中的一段解释性文字作以说明:对“商事”一词应作广义解释,以涵盖由于一切商业性质关系而发生的事项,无论这种关系是否属于合同关系。商业性质的关系包括但不限于下列交易:“供应或交换货物或者服务的任何贸易交易;销售协议;商业代表或代理;保理;租赁;工程建造;咨询;工程技术;发放许可;投资;融资;银行业务;保险;开发协议或特许权;合营企业和其他形式的工业或商业合作;航空、海路、铁路或公路客货运输。”[34]当然,从我国的“民商合一”这一传统角度来看,虽然“民事关系”和“商事关系”在主体范围、案件性质、具体处理的价值取向、方式方法上都有一定差别,比如前者注重公平原则,而后者则是效率优先兼顾公平。但在笔者看来,既然商法是民法的特别法,这就使得两种类型案件的调解会有诸多共通之处。况且,到今天为止,商事调解组织和民事调解体系也都已经在程序和组织体上日臻完善。至于调解人员是否收取调解费的问题,除个别情况外(如下文中关于调解基本程序论述中的部分问题)并不会对本书的主体研究造成本质的影响。一言以蔽之,仅就调解的规则而言,两者似无本质上的差异。对此问题,也有学者曾提及,到目前为止,虽然商事调解和一般的民事调解在很多方面都有所区别,但是商事调解和民事调解的区别主要还是体现为两种纠纷性质本身的差别之上。[35]就目前的发展状况而言,要对民事调解和商事调解进行区分,似乎应该将立足点放在争议性质之上,而非调解的规则及调解程序之上。或许随着中国商事调解实践的进一步发展,这方面的差异会越来越多地呈现出来,对此可以做进一步关注。当然,在行文中,对于民事调解和商事调解存在的某些差异性问题,亦会特别注明。

    三 调解员

    仲裁界有一句箴言:“仲裁员是仲裁制度的灵魂——有什么样的仲裁员,就有什么样的仲裁制度。”事实上,在调解领域,调解员的作用也尤为重要。相对于其他有第三方参加的纠纷解决机制而言,调解员的主观能动性将会在调解实践中得到极大的发挥。

    (一)关于调解员的定义

    有关调解员的定义,有狭义和广义之分,狭义的观点认为调解员应该是指专门的纠纷解决组织中有资格从事调解工作的人。但是笔者倾向于对“调解员”做广义的解释,本书所指的调解员既包括在调解组织中从事调解工作的人——专职调解员,也包括那些临时参与纠纷调解过程,辅助当事人解决纠纷的中立第三人——兼职调解员。

    (二)调解员的任职资格

    虽有广义和狭义之分,但是调解员的任职资格问题主要是针对专业调解员而言的。对于调解员的任职资格,不同的调解组织有不同的要求,其中主要涉及调解员的品德、年龄、认知能力、知识水平、专业背景等方面。[36]如果细分起来,倒也有很大的不同。据考察,对于调解员的任职资格的要求,可以大致划分为以下几种类型:

    1.基础要求类

    这是所能见到的最普遍的一种类型。事实上,很多调解组织对调解员的任职资格的要求都比较宽泛和基础,且大多都属于形式上的要求。这类调解组织关于调解员执业资格要求中的弹性条款较多,而少有硬性指标。较有代表性的有如北京仲裁委员会调解中心等的规定。[37]

    2.专业要求类

    当然,也有某些专门性的调解机构,基于专业特点和特定领域调解工作的现实需要,对调解员的任职资格有更高的要求。比如《上海经贸商事调解中心调解员聘任及考核管理办法》中的规定就是如此,不仅有上述一般性规定,还有基于专业方面的较高要求。[38]类似的还有中国国际贸易促进委员会调解中心的规定。[39]经考察其具体文本之后,会发现这种规定与仲裁员的任职要求大致相当。事实上,实践中的调解对于调解员的职业素养往往会提出更高的、更加专业化的要求,而不仅仅限于某种形式化的标准。

    此外,还有一些调解组织,并未做出关于调解员任职资格的明确规定,只是规定要想成为“本会注册调解员”就需要经过一定时长的专业培训并经过专业考核,且考核以模拟调解为主要方式。[40]在笔者看来,这种“没有规定的规定”,事实上可能比上述两类有明确要求的规定来得更直接、更实用。

    刚才已经提到,关于调解员的任职资格更多的是针对专业类调解员而言的。对于大量发生的非专业调解活动,其间对于调解员的任职资格没有过多要求。换言之,只要当事人认可,任何达到一定年龄的人都可以担任调解员。与此有关的立法以俄罗斯调解法较为典型,在俄罗斯调解法的规定之下,调解员本身就被划分为专业和非专业调解员。前者自然有诸多要求,而后者则只要年满18周岁,具有完全的民事行为能力且无犯罪记录即可担任。[41]

    (三)调解员的职责及作用

    通过简单的归纳可以发现,调解员的职责包括以下几个方面:促进各方之间有组织的交流沟通;通过对相关问题的厘清,协助各方分析出纠纷产生的根本原因;鼓励调解中的合作并引导当事人解决问题,劝说各方改变各自顽固的立场;帮助判断各方之间的共同利益和利益冲突,以及推进各方之间合理的、有选择的信息共享;着眼于利益和各方的共同需要,系统研究问题和互利互惠的解决方法;生成符合各方需要和利益要求的争议解决选项以努力解决纠纷;引导当事人的决策和选择,并努力促成双赢的纠纷解决结果。

    需要指出的是,虽然调解员有时会根据已商定的内容提出意见、建议甚至是正式提案,但是(至少在传统视野下)调解员主要是在扮演着一个程序性引导的角色,帮助各方确定议程,确定和重新界定问题,保证更为有效的沟通,找到共同点,公平谈判,以期达成关于纠纷解决的持久协议。一个成功的调解员会使各方当事人都能从调解中获益,乃至取得满意的调解结果。换言之,调解员并不能决定纠纷的解决结果或者施加任何有约束力的决定。大多数的协议都是折中和妥协的结果,各方当事人并不能总获得他们所期望的所有的东西。一个成功的调解结果的典型表现就是达成各方都能够接受并自觉遵守和履行的调解协议。

    (四)调解员主持调解程序应遵守的基本准则

    关于调解员的职业准则可能会有很多说法,但是就目前而言,以下几项可以说是调解员职业准则中最重要、最基本的方面:[42]

    1.利益冲突原则[43]

    这一原则的基本含义是调解员必须避免在与自身有直接或间接关系(无论是职业或是财务、经济利益等方面)的相关案件中充当调解员。[44]当调解员与调解的结果具有直接或间接利益关系时,一般认为他将很难以公正、中立的姿态主持调解。这一原则要求调解员必须对必要的、相关利害关系信息进行有效的披露,以使得当事人能够知晓并做出相关判断。如果调解员能够在调解前足够长的时间内对信息进行披露,那么当事人各方就有机会做出适当处理,并可能有机会选择其他调解员。该项原则在实务中得到了较为充分的反映,很多调解立法及调解机构的调解规则都对此有明确的规定,比如为了尽可能地保障调解员的独立性,《英国认证调解员行为守则》就对可能的利益冲突做出了规定:“经认证的调解员应当在调解开始前或调解进行的过程中,随时对已经出现或可能出现的利益冲突情形进行披露。当可能影响其中立性的情形发生时,调解员就应该退出调解。”[45]当然,该条并没有进一步规定某个具体情形是否会影响调解员的中立性究竟应该由谁来做出判断。一般认为,该问题均应最终交由当事人加以判断。当然,调解员也可以主动退出调解而避嫌。对此问题,澳大利亚法律委员会出台的《调解员道德规范》也有相应规定:“调解员应当在调解之前、调解进行的过程中及时披露可能存在的利益冲突情形,以由当事人决定是否应由其继续担任调解员。”并且该规则还规定,即使是在调解结束后,调解员也应避免与当事人发生可能影响自身廉正性(Integrity)的利益纠葛。[46]而2007年颁布的《澳大利亚国家调解员行为守则》还有一条特别规定,即调解员不得利用当事人的相关信息为自己谋取利益或好处。[47]这些都是有关调解员披露义务的规定,实践中如果调解员违反了此项披露义务,即应该披露而未予披露,还有可能引发进一步的问题,至少其职业声誉将会受到很大的减损。

    当然,在充分的信息披露的基础上,当事人均能接受的调解员也往往能够在很大程度上赢得当事人的配合,从而解决他们之间的潜在利益冲突。此项披露制度至少可以消除当事人内心存在的不必要的顾虑,尽量做到透明化。

    2.权限或职业角色界定原则

    任何调解员都不是无所不能的,作为一名调解员,他或她应明确自己的职责范围及能力所及,从而避免承担力不能及的案件的调解工作。同时,调解员有义务就其资格、资历、教育及专业培训背景等情况向当事人坦诚相告。有时候,当事人会倾向于选择专业类(如婚姻关系调解专家)或具有特殊技能(如专利权纠纷方面)的调解员。调解员必须尊重当事人对纠纷性质的界定,并以能够披露调解员专长及能力的方式让当事人根据自己的意愿做出选择。有时候调解员可能会遇到一些自己能力范围之外的纠纷,且当事人已经充分了解到更换调解员的必要,此时,调解员就应该明智地退出调解。这就要求调解员进行大致的职业角色界定。当然,在各大调解机构所提供的调解员名册之中,有些会简要列举诸位调解员的相关背景及专业特长(如新加坡调解中心),但是,这只是供当事人进行调解员选定时非常简单的信息。这些信息自然可以为当事人提供一种大致的引导,但是更多的、更为细致的信息,或许还有待调解员自己向当事人说明。

    3.公正原则

    公正是所有争议解决模式的共同追求目标,虽然在不同的争议解决模式之下,实现公正的方式有所区别。[48]对调解员而言,如何在调解中保证公正是一个非常复杂的过程。有观点认为,当事人在调解中关于调解公正的最为直观的感知就是调解员的情绪表达。然而事实上,面对调解工作的种种压力和困难,受聘于当事人而不在调解中发生情绪变化是相当困难的。在调解进程中自始至终地保持中立和公正并不意味着调解员不能参与到案件中。但是,其参与前提是调解员能够清楚意识到自身情感的变化,并且可以将这些情绪,尤其是某些负面情绪埋藏在内心深处而不表现在其调解行为之中。[49]调解员在调解进程中的言辞、态度、情感、肢体语言和对调解进程的掌控方式等都必须显示出不偏不倚的态度。如果调解员的情绪变化使得他们已无法公平地对待各方当事人,那么他们就必须立即做出相应处理,乃至终止调解程序。

    此外,当事人常常会向调解员发问:如果你是我,你会怎么处理呢?你认为怎样做才是公平的?法院通常会如何处理此类案件?调解员的工作就是帮助当事人各方找到他们自主解决争端的途径,即达成符合当事人的而不是调解员自己的公平观念的调解协议。调解员还应阻止调解中的一方当事人较另外一方当事人具有明显优势而使得该当事人无法做出自主决定的情形出现。这些也都是关乎调解公正的重要方面。

    当然,影响当事人在调解中的公正感的因素并不仅限于此,对此问题,下文调解公正一章将有进一步论述。

    4.“不伤害原则”

    “不伤害原则”的概念源自波希克拉底的医师誓约(Hippocratic Oath)[50],后该原则逐渐扩展至包括争议解决等在内的很多领域,该原则具体到调解领域就是要求调解员应尽可能使得调解进程以避免争端恶化或伤害到各方当事人利益的方式开展。[51]在相关调解规则中,该原则也有体现,比如《英国认证调解员行为守则》就规定:“调解员应当确保他们的介入不应使纠纷的情形变得更糟,以不至于使当事人在进入调解时的期望落空。”[52]

    在调解实务中,对有些正经历着情感波动的当事人来说,调解程序可能会对其心理带来伤害;有些当事人则并没有为即将到来的调解做好准备;而有些当事人尽管愿意、也能够参与到调解进程中,但是调解员操控调解进程的方式可能导致当事人各方产生敌对情绪而不是配合纠纷的解决。调解员应在必要时调整其调解策略(比如,分别会见当事人或只与当事人的代理律师见面),假如调整后仍不能保证调解的恰当性及有益性,那么调解员应当立即终(中)止调解。总之,调解员必须保证凭借他个人的技能和经验,能够避免任何可能对调解当事人有害的情况发生。[53]我国《人民调解法》也规定,当调解员发现纠纷可能激化时,应当立即采取适当措施予以防止,乃至向有关部门报告。[54]这也是“不伤害原则”的另一种体现。

    5.知情同意原则

    基于当事人意思自治原则,只有自愿、自主并在当事人充分、明确知情的前提下所达成的和解协议才具有法律效力。[55]尽管调解员不一定是(往往并不是)当事人的信息来源,他们也应该确保当事人具有足够的信息资料评估自己及他方可能的纠纷解决办法。如果当事人双方缺乏这方面的信息,调解员应告知当事人如何获取这方面的资料。当事人对相关信息的获取,及获取的程度,直接决定了当事人履行和解协议的终极动力。很多国家的调解法和调解规则都对当事人在调解中的知情同意权利做了规定,如《德国调解法》就规定调解员应当适时地建议当事人从外部获取专业信息。[56]这样规定的目的就是要使当事人在做最后决策时,做到明明白白。

    6.第三方责任原则

    正如上面提到的“不伤害原则”一样,如果所争议的案件还牵涉第三方利益的时候,调解员还应考虑所达成的调解协议是否会伤及未参与调解的第三方当事人的合法权益。当可能受到调解协议影响的第三方当事人是儿童或其他弱势群体,如老人及体弱多病者时,第三方责任原则就会显得尤为重要。在某些案件中,受到影响的第三方可能是普通市民,比如在涉及指控公共基础设施的违规建设及劣质工程等,如桥梁及高速公路工程项目。有时调解员有义务询问和密切关注当事人之间所达成的协议可能对他人所带来的各种不利影响,并且鼓励当事人在调解过程中适当考虑其他主体的合法权益。如果通过当事人的努力依然不能达到对第三方利益的必要照顾时,调解员就有必要援引法律赋予他的权力,对有关部门进行报告。虽然这样做可能会伤及调解的私密原则,但是也在所不惜。因为调解的私密性也应在一定程度上让位于第三方,尤其是公共利益保护的需要。

    7.诚信原则

    对调解员而言,诚信原则意味着完全、公平地披露以下信息:(1)调解员的资格及此前的调解经验,及调解员与当事人双方或者与所涉案件可能存在的利益冲突;(2)任何当事人需要支付的相关调解费用;(3)任何其他可能影响当事人参与调解意愿的因素。[57]

    当然,诚信原则还涉及一个非常敏感的话题,即诚信原则是否意味着在与当事人各方分别会见时,调解员必须所言属实?很多国家的法律都规定调解员不应当故意或明知地进行不符合实际的陈述,换言之就是调解员不应明知或故意地撒谎。但是,此类规定事实上可能限制了调解员技巧的发挥——尤其是在背靠背调解的过程中。众所周知,在与当事人各方进行背靠背调解时,调解员扮演着独特且享有特权的角色。此时的调解员已然成为当事人之间信息传输的唯一渠道。在这一过程中,调解员是否应当毫无保留地将一方当事人告诉他的信息全盘透露给另一方当事人而不加任何技巧化的处理,对此不能给出一个草率的回答。事实上,这一问题甚为复杂,其中牵涉各国法律的不同规定,还牵涉调解员的职业道德。对此,本书将在“调解保密规则”之对内保密部分详加探讨。当然,这里有一个底线,那就是即使调解员能够确信偏离诚信原则将会有利于达成调解协议的情况下,调解员也绝不能滥用当事人各方的信任而违背诚信原则。

    总之,恪守上述几条基本的职业准则,对于调解员的调解实践而言是非常重要的,它关乎双方当事人对于调解员的看法,进而会影响到调解员能否赢得当事人的信任与合作,甚至决定着调解中信息沟通的顺畅程度,并最终会影响到调解的结果和走向。

    在遵守上述职业准则的前提下,调解员就可以实现对于以下问题的处理:调解员可以熟练地应对当事人双方之间不易相处的、情绪化的问题,在安全[58]、舒适的环境中提出独特的视角给双方当事人,使当事人的交流活动得以顺利进行。为使双方当事人达成一致意见,调解员必须公正地协助双方当事人进行协商。创建超越当事人双方自身设想的、更加卓有成效的讨论,这是调解员的优势之一。通过运用多种沟通交流策略和便利的手段,调解员将能够协助当事人确认事实、聚焦问题、生成和解协议的可选项并最终有效地解决问题。

    第三节 国际商事调解规则体系简析

    所谓“规则”,《辞海》中的解释是“规定出来供大家共同遵守的制度或章程”[59]。而《布莱克法律词典》中对于“规则”的解释也和辞海中的阐释大同小异,即“既定的标准,指引及条例,规则一般由权威主体所颁布、用于指导人们的行为方式”[60]。从以上定义可以看出,规则具有既定性、约束性,及颁布主体的权威性三个方面的特点。所谓“既定”,即规则应该是预先设定好的,而非待相关实践开始后才临时增加的,当然在实践中有新的规则产生,该新规则能否产生追溯效力则是另一个问题。所谓“约束性”,即规则应该具有一定的强制性,否则将无法和道德相区别。[61]而规则发布主体的“权威性”则说明规则往往是来自“上面”,虽然规则的产生或许来自民间的实践,但是其权威性却在很多时候仰赖于有权机关的确认。法律规则就是最为典型的一种规则形态。

    此外,还有一点必须阐明:作为规则都应该具有一定的惩罚性或曰“罚则”。但是很有意思的一个现象是:调解的规则体系并不具有非常明显的外部惩罚性,这可以表现在很多方面,最典型的就是当事人对于业已达成的调解协议不自动履行或违反,大多数时候都不会招来法律的相应惩处,就是调解体系内部也没有赋予调解员对当事人进行训诫的权力。是不是这就意味着调解的规则是“软规则”体系?既然是软规则体系就可以得出“可有可无”或“无须遵守”的结论?笔者认为并不能这样理解,因为规则的惩罚性,需要从外部惩罚性和内部惩罚性两方面来理解。对于调解这样一种非正式的纠纷解决机制而言,其受到外部权力主体监督的力度并不是很强。相反,调解的体系设计,将更大的自由度交给当事人和调解员在内部寻求制衡和解决。当调解的参与方发生违反规则的情形时,他或她会首先并主要地承担调解失败的后果,这也可以视为一种最直接的惩罚,虽然在很多人看来,这种后果远远算不上严重。当然,作为调解规则体系中非常特殊的规制对象——调解员,他们会承担更多的规则上的义务,并要接受来自调解体系内部和外部的双重约束,乃至惩罚。

    笔者认为,对于何为规则这一问题,似乎并无太大争议,但是对于国际商事调解体系中包括哪些规则,却是一个值得深究的问题。通过对已有著述的简要总结可以看出,学者们对于调解的论述和剖析,似乎更多的是着眼于调解的技巧问题,而对于调解的规则性探讨则不是很多,更无从谈及对于调解规则在整个制度层面成体系的把握和解读。事实上,在对调解进行研究时,总是觉得调解规则很难被充分发掘,而调解的技巧问题则似乎三天三夜都难以尽数。[62]调解这种非正式的争议解决模式,总是给人一种印象,即其规则性并不是很强,虽则如此,但并不能认为调解之中就没有规则可循。本书将试图对国际商事调解的规则作以解析。

    在正式开始探讨民商事调解的具体规则之前,需要首先对民商事调解的规则体系作以总括性介绍,以期形成一个较为全面的认识。此处仅以我国相关法律规定为例(主要指《人民调解法》及相关司法解释),进行分析。

    首先,总体来看,民商事调解的规则体系应该大致包括程序性规则与实体规则两大部分。对于程序性规则而言,因为调解具有显著的非正式性特点,调解领域并不像诉讼程序那样,由国家制定有专门的程序法。从这一点上来看,调解程序并不如诉讼或仲裁程序那样严格。甚至《人民调解法》中也明确规定,为了及时化解矛盾和纠纷,调解员还可以因地、因时制宜地开展调解工作(而无须拘泥于某种特定的地点和形式)。但是也并不能因此就认为民商事调解的进行不存在程序性的规定。

    一 调解的程序规则简析

    通过对诸多调解立法的分析可以对调解的各个环节作以较为明晰的划分。此处仅以我国《人民调解法》为例进行分析。《人民调解法》虽然只有短短35条,但是仍然在其第四章对调解的程序问题进行了专门规定。这些规定主要涉及调解程序从开启到结束的主要方面。具体来看,《人民调解法》规定了以下典型的程序性问题,包括调解的启动及启动方式[63]、调解员的选任方式及选择权归属[64]、在适当情况下邀请案外人员参与调解[65]、调解的终结及对调解不成功的处置等内容。该法第23条还进一步规定了当事人在人民调解活动中的一些程序性权利,包括调解员的选任(或者接受[66])、对调解程序的选择权和拒绝权、对调解是否公开进行的选择权,以及是否要在调解中达成协议的自主权等。当然,权利与义务是同时存在的,接下来的第24条还规定了调解当事人应该承受的义务问题。此外,该法还在第25条规定了调解员在必要情况下的报告义务,这可以理解为人民调解这一较为特殊的调解形态与其他纠纷解决机制的衔接和国家维护社会稳定的重要考虑。对于调解的具体程序问题,下一章将会进行详细论述,在此不做展开。

    二 调解的实体规则简析

    从《人民调解法》的规定中,可以分析出有关调解机制最主要的实体性规则,其中重点涉及以下几方面:

    (一)调解的当事人主导规则

    《人民调解法》第2条在对人民调解的概念进行界定时即明确指出,该法所称的调解系指当事人在平等协商的基础之上,自愿达成调解协议的一种纠纷解决活动。[67]前述提到的《人民调解法》第17条、第23条在界定调解的启动程序及当事人的权利时,也明确规定了调解应该以尊重当事人主导权为基本前提。林林总总,这一切都集中说明了人民调解,也几乎是所有国家调解制度,乃至国际商事调解体系的主要规则——当事人主导。此外,2009年出台的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第24条也规定了不予确认调解协议效力的情形,其中第6款就规定调解组织、调解员强迫当事人参与调解的,人民法院将不予确认调解协议的效力。这也是对于上述当事人意思自治和主导规则的一种确认。

    (二)调解的保密规则

    关于保密问题的规定,集中体现在《人民调解法》第20条有关邀请案外人员参与调解时应当得到“当事人同意”的表述,及第23条第3款关于当事人有权决定调解是否公开进行的规定。这一规定不仅是人民调解实践的核心规则,也是世界各国调解实践的通行规则之一。另外,《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(2009年)第19条也对此进行了类似的规定。

    (三)调解员中立规则

    前已述及,很多关于调解或调解员的定义,都可明显看到“中立干预者”等类似表述。《人民调解法》第15条关于调解员行为规范的规定中就赫然写着调解员不应偏袒当事人之类的表述。调解员严守中立,也是对当事人参与调解时所保有的公正期待的一种回应和根本保障。

    (四)调解协议的效力规则

    有关调解协议的效力问题,涉及调解体系的终端,是一个值得深入探讨的问题。对此,很多国家的调解法都有规定。我国《人民调解法》也在第五章对调解协议的效力问题进行了专门的规定。但是经过分析之后,可以看出,我国《人民调解法》所规定的调解协议在不依托法院司法确认的情况下并不具有强制执行的效力。[68]事实上,调解协议究竟应该具有何种效力“强度”,是一个较为复杂的理论和实务问题。对此,将在下文中加以探讨。

    此外,在调解体系中还存在着一个隐性规则,即“诚信规则”[69]。相对于其他规则而言,诚信规则虽在各国调解立法中多有提及,但是经过分析之后会发现,该项规则却不似其他规则那样具有明确而直接的约束力和可执行性。事实上,诚信规则并不具有太多强制性的含义,在调解体系中它更多的像是一种建议和号召。[70]最重要的是,诚信规则的具体实施会受到诸如当事人意思自治原则的极大影响或限制,[71]且诚信规则的含义并不十分明确。对此,下文也会有进一步探讨。

    经过对比可以发现,我国人民调解机制下所践行的各项调解规则从整体上来看,基本上和目前世界各国通行的民商事调解规则在形式上保持一致。换言之,以上所提到的调解规则,基本上涵盖了当今世界各国主要调解立法及国际商事调解规则体系的内容。当然,各个规则的具体内涵在不同国家或不同层面的调解实践中却也存在着某些不同之处,这种不同未必能简单地给出优劣上的划分,因为其中蕴含着很多文化、历史传统等方面的因素。但是,至少上述《人民调解法》中所析出的规则可以作为一个索引,由此引发对于国际商事调解规则体系的整体研究。

    另外,从以上简要的分析中可以看出,调解机制中的确存在着较为明确的规则体系。而且这些规则事实上可以被划分为不同的层次,有些规则具有明显的强制性,其含义也较为清晰,而有些规则的强制力就略低一些,其内涵也有待进一步廓清。这就涉及调解规则体系的以下几个特点:

    1.调解规则体系之间具有一定的层次性或曰各规则的强度不同

    初步分析之后可以看出,调解体系中的不同规则具有不同的地位或效力层次。有些规则具有非常明显的统辖性,它几乎可以被视为调解体系的首要规则,如调解的当事人主导(自愿)规则。[72]有些规则具有明确的强制力或约束性,如保密规则。而有些规则虽然概念尚且清楚,但是其具体内涵却不甚明了,如中立和公正。还有些规则虽有其名,但是却不具有明确的约束力,如诚信规则。还有些规则正在酝酿着值得期待的变化,如调解协议的效力规则。这些规则都各有内涵,共同支撑起调解体系的“纲目”。

    2.各个规则的指向性不同

    这是指不同的调解规则,分别针对不同的调解参与个体而设,或者至少有明显的侧重点。比如调解的当事人主导规则,即是赋予当事人的权利,也同时是当事人之间互相制约的一种强有力工具,同时也是对于调解员权力的一种限制。又如保密规则,不仅是对调解员,也是对当事人以及调解程序的其他参与人所提出的要求。而调解的中立规则,明显的就是针对调解员所提出的要求。当然,也会涉及调解程序的其他参与者如鉴定人等的中立问题,但是绝不会涉及当事人的中立问题。至于调解的诚信规则,主要针对当事人的诚信参与而设,当然也会适当兼顾调解员在背靠背调解程序中的诚信问题。[73]

    此外,还有一个问题就是国际商事调解规则的边界有待进一步廓清,对于某些问题,可以视之为规则,亦可以仅仅视为其间的一个法律性问题,如调解协议的效力问题。有些著述中仅将其作为一个法律问题加以论述,笔者对此问题的观点,将于下文加以详述。又比如调解的当事人意思自治问题,即可以看作一种指导原则,也可以理解为一项具体的规则,因为它的的确确在事实上指导着调解的进行,所以用“规则”加以称呼也无甚大碍。在其他学科体系中也有类似情况存在。[74]

    另外,调解体系的各个规则之间还可能存在一些潜在的冲突,对此应当如何协调,也是一个需要深入研究的问题。

    小结

    古今中外,民商事调解开展的形式可谓多种多样,较为典型的有民间调解、行政调解、诉讼调解等。而我国践行的人民调解,在笔者看来,则是一种较为特殊的调解形态。在正式展开对于国际商事调解规则的探讨之前,很有必要对调解的类型及相关的基本方面进行界定。基于此,本书接下来的讨论,将主要着眼于对国际商事调解这一特殊的调解形态的规则进行分析。当然,在某些问题上,也会适当论及其他调解形态所涉及的一些具体方面。

    另外,需要特别说明的是,本书既然是以“国际商事调解”为视角,故而在论述中,自然会立足于跨国商事纠纷的调解解决这一主题。但是由于调解这种纠纷解决方式不仅存在于国际层面,也广泛存在于国内纠纷解决实践之中。在行文过程中,自然无法完全回避调解在国内法层面的诸多问题。同时,本书也将主要论及商事调解的问题,但是对于一般民事纠纷的调解,亦恐不能完全忽略,间或将有提及乃至会有民事调解法规方面的引用。


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