第十三章 宪法与公共刑法

邓肯·克劳德（Duncan Cloud）

第一节 罗马宪法

当我们说起“罗马宪法”的时候，指的究竟是什么？显然，罗马并没有一部像美国在1787年引入现代世界的那种成文宪法，不过罗马到底有没有一部当我们在提及“英国宪法”时所采用的那种宽泛定义上的宪法呢？答案在“是”与“否”的两可之间。博林布鲁克勋爵（Bolingbroke）在1734年（A Dissertation upon Parties,Letter 10 ad init.）提供了一个实用的定义：“我们所谓的‘宪法’，如果要用准确恰当的话来表述，是指包含所有法律、制度和习俗在内的一个集合体，源于以某些固定的公益目标为指向的某些固定的理性原则（它们构成了总的体系），它们也是公众同意接受政府统治的依据。”现在看来，西塞罗在援引这个“集合体”（在此借用博林布鲁克的话，无论他本人，抑或当年的读者，对这个词都是再熟悉不过的了）来解决我们可以称之为“与宪法有关的”问题方面，也是相当明显的。例如，公元前43年3月，当这位演说家在表达未来的“后三头”之一、如今统治纳尔波高卢与远西班牙行省的玛尔库斯·雷必达（M.Lepidus）不应利用其手上的军队为所欲为这一观点时，他是这样说的：“任何人用军队对付自己的国家都是非法的，假如我们对‘合法’的定义（si licere id dicimus）是被法律（leges）以及被我们祖先的习俗和制度（mos maiorum institutisque）所许可。”^[1]有时，西塞罗也会加上“ius”，这个词大致等同于“权利”或“正义”。例如，卢奇乌斯·奥列里乌斯·科塔（L.Aurelius Cotta）曾就克洛狄乌斯（Clodius）一手策划西塞罗被流放一事予以过批评，西塞罗将他的话概括如下：

卢奇乌斯·科塔曾说过……在我看来，其行事无一正义（iure），既不符合祖先习俗，也不遵循法律：无人可以未经审判地被驱逐出城邦或成为剥夺公民权的动议乃至判决所针对的目标，除非这项判决是由百人团民众大会所做出的。克洛狄乌斯的所作所为是典型的赤裸裸的暴力……^[2]

另一个被引入我们所认为属于宪法讨论范畴的要素即是先例（exemplum）：西塞罗对伽比尼乌斯（Gabinius）的指控就是，尽管有祖先习俗、先例以及法律的严令禁止，身为叙利亚行省总督的他仍然占领了亚历山大城。^[3]由此看来，西塞罗似乎一直在以一种完完全全英国人的方式在讨论宪法问题。不过，在此还是有一点根本不同——西塞罗并没有使用“宪法”一词，拉丁语中也没有明确的对应表述。“Res publica”这个词有时会被译作“宪政”，实则更接近“国家”或“共和国”，正如“e re publica”“contra rem publicam”这些短语所透露出来的意思一样，它们的意思是“符合/违背国家利益”，而不是“合乎或不合乎宪法”。诚然，在有些情境下，将“iure”或“more maiorum”译作“合宪地”，显得很贴切，但我们永远要记住，ius和mos maiorum仅仅是“宪法”这个统摄性概念的其中一部分，而这个概念却是我们所有而罗马阙如的。古希腊语词“politeia”与“politeuma”倒是有“政制”的含义，但译作“宪政”更说得通。毫无疑问，正是由于波利比阿在其对罗马国家组织形式的著名描述中（Ⅵ.11-18）使用了这些词汇，我们才会如此自然地谈论罗马宪法。不管怎样，要理解罗马人是如何看待法律和政府的，我们就必须学会像他们一样思考，这将导致如下几个结果。

首先，正如我们所见，当涉及“宪法”议题时，西塞罗往往会将祖先习俗与制度纳入要援引的概念之列。不过，如果说习俗压倒一切的话，那么创新就“事实上”变得可疑了。因而，正当的宪政改革只能通过将其包装为“恢复祖制”的形式加以推出。当此规范难以考诸史籍时，就不得不把源自共和初期的先例插入到一个合适的历史叙述节点中，抑或，无论是时代背景还是先例本身都得靠杜撰。值得注意的是，我们所述这一时期的两大“宪政”革新——《关于判处罗马公民死刑的森普罗尼乌斯法》（Lex Sempronia de capite civis）以及“元老院紧急决议”（senatus consultum ultinum）——都利用了伪造的共和初期的先例。^[4]

罗马人缺少任何有关宪法的明确概念，这一点引出了第二个问题，即哪些东西应被囊括其下。伽比尼乌斯所犯的以及雷必达所预谋的罪行实际是对《关于叛逆罪的科尔内利乌斯法》（Lex Cornelia maiestatis）以及《关于勒索罪的尤利乌斯法》（Lex Iulia repetundarum）的触犯。一系列旨在阻碍官员或元老院履行其职责的犯罪行为皆被置于“关于暴力罪法律”（leges de vi）的适用范围内。对罗马人而言，这类举动构成了对所谓“公法”的侵犯。并且到我们所述的这段时期临近尾声之时，它们又被置于多个常设刑事审判法庭（quaestiones perpetuae）的管辖之下。针对这类罪行，我们将在以“公法”（Ius Publicum）为标题的下一节中予以讨论。本节我们将关注一些并不涉及常设刑事审判法庭的“宪法”机构或法令。几乎所有这些都与公民的“caput”有关——这个拉丁词在此上下文中可大致被意译为“生命与公民人格”。关键问题是，在多大程度上一位公民的生命是神圣不可侵犯的。

“caput”这个词的字面意思是“人头”。作为人身体中明显最重要的一个组成部分，它也可被引申为“生命”，再引申为“公民权利”之义，因为一个被剥夺了这些条件的公民便不能称其为公民。“caput”甚至可以作“自由身份”解。考诸文献，在公元前2世纪，这个词已经具有了如此复杂丰富的含义，而且很可能是罗马人自己发展出来的。^[5]丧失“caput”会触动情绪，不过却是一种区分不同对象的情感。若说罗马人会像我们今天的人一样，一想到杀人，即便是处决罗马公民，便会产生一种压倒一切的恐惧，则是荒谬的。

不过，如果说真的有什么能导致他们情绪波动的话，那便是视公民有如奴隶。凭借手中的即决裁判权（coercitio），官员可以下令对奴隶实施鞭刑或处决，然而他被严禁不经正当的法律程序就对公民这样做，大概即便是对服役中的军人也不可如此。^[6]这种针对官员强权的豁免权即所谓的“向民众申诉权”（provocatio ad populum）。我们曾一度受蒙森的影响，认为“provocatio”就是向更高一级的法庭申诉，在此情形下具体指的是向百人团民众大会申诉。这种对“provocatio”的理解乃是过时的教条主义式的。史料中找不到有关任何公民就一位官员的鞭刑或极刑判决向民众大会“申诉”的证据。公民的“申诉”权只是对任何有意鞭打或即时处决公民的官员的一种有益警示，因为这种行为是对罗马公民权本质的一种冒犯。考虑到自身的名誉（existimatio），连同顾忌到这样做可能会面临的群（受威胁公民向之申诉的“民众”，他们时而愿意支持公民的申诉）而攻之的危险，^[7]这些因素一般已足以对有专断倾向的官员形成威慑。不过，假如有一位像维勒斯那样的决意无视民众、处决罗马公民的行省总督在，就如他在科萨的普布利乌斯·加维乌斯（P.Gavius of Cosa）案中的所作所为一样，那么实际上并没有什么可以阻止他或制裁他。尽管如此，这一观念必定具有某种情感上的煽动力，西塞罗才会夸大其词、极力鼓吹。^[8]不过，在本卷涵盖的时期内通过任何“向民众申诉”法案的可能性极低。著名的《波尔奇乌斯法》（Lex Porcia）不是由老加图在公元前195年，就是由公元前199年的平民保民官普布利乌斯·波尔奇乌斯·莱伽（P.Porcius Laeca）所倡议的。^[9]