第五节 治理商业贿赂、保障公平竞争的做法

20世纪70年代以来，经济全球化使商业贿赂在国际泛滥和蔓延，商业贿赂从一个单边问题转变为全球性问题。许多国家和国际组织积极主动采取措施防治商业贿赂，制定和完善相关立法、公约、指南。美国制定了全球第一部惩治贿赂外国官员行为的法律——《反海外腐败法》（1977年），英国制定了《2010年贿赂法》，经济合作与发展组织（OECD）制定了《国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》（1997年），联合国制定了《联合国反腐败公约》（2003年）。上述法律和公约总结了部分发达市场经济国家和国际组织反腐败的经验与教训，为公共部门和私有部门反腐败与防治商业贿赂提供了重要依据和框架。

目前，国际社会普遍认识到反对商业贿赂的重要意义，在立法、司法、行政、企业自律等方面取得了治理商业贿赂的丰富经验。尤其是经过近几年对相关立法、公约的修改完善，防治商业贿赂的基本框架更加完备。本节重点介绍美国、英国有关商业贿赂的立法以及经济合作与发展组织、《联合国反腐败公约》中有关治理商业贿赂的做法和经验，以便我国可以更好地借鉴。

一 美国

美国是世界上经济规模最大、市场经济体制完备的发达国家，经过长期发展逐步形成了相对完善、行之有效的反腐败和治理商业贿赂体系，并成功走出了腐败高发期、锐减期，目前处于低水平稳定期。根据国际透明组织的历年调查和评估报告，美国一直为名列全球前十的低贪腐国家。然而，美国的公共部门和私有部门并不是一直都如此廉洁透明。19世纪中后期和20世纪初，贪污受贿、收取回扣、巧取豪夺、偷盗欺诈、内线交易等形形色色的丑闻充斥着美国社会。与今日国际透明组织调查和评估中被列为“贪腐国家”的发展中国家相比，当时美国腐败的程度有过之而无不及。即便如此，美国仍时有企业和政府官员因腐败和商业贿赂丑闻被曝光和查处，甚至有多名州长和国会议员因受贿被调查、起诉和判刑。

（一）法律框架

美国的反商业贿赂立法很分散，由多个相互重叠和相互关联的法规组成，这些法规分为联邦法和州法，其中4个最主要的法律是《贿赂和赏钱法》（Bribery and Gratuities）、《联邦项目贿赂法》（Federal Program Bribery）、《霍布斯法》（The Hobbs Act）、《反海外腐败法》（The Foreign Corrupt Practices Act）。美国50个州各自均制定了惩治腐败和贿赂犯罪的法律。

《贿赂和赏钱法》是联邦最重要的有关贿赂的法律，现为《美国法典》第18章第201条。201（b）是美国惩治贿赂犯罪的基本条款。第201条系1962年为整合几个分离的法律条款而制定。201（b）规定贿赂犯罪最高处15年徒刑、受贿金额3倍罚金，剥夺联邦岗位资格。违反第201条的受贿者不必是联邦雇员，只要具有受托承担联邦责任就可以受到该法管辖。《联邦项目贿赂法》为《美国法典》第18章第666条，1984年制定，该条规定只要涉及联邦资金，《联邦项目贿赂法》就对联邦官员以外的人具有效力。《霍布斯法》于1946年制定，现为《美国法典》第18章第1951条。该法规定了抢劫、敲诈（通过暴力、威胁、恐吓）和敲诈（利用行政职权）3种不同的犯罪行为，其中利用行政职权敲诈可能构成贿赂犯罪，最高处20年徒刑。

第201条、第666条和第1951条的一个区别在于，第201条和第666条只适用于涉及联邦官员、受托承担联邦责任或涉及联邦资金的贿赂。而一个地方市长或州议员受贿，只要不涉及联邦资金就不受第201条和第666条管辖，但可根据第1951条起诉。两者的另一个区别是，第201条和第666条适用于受贿者和行贿者，第1951条只适用于受贿者。

《反海外腐败法》最初于1977年颁布，其间经过1988年、1994年和1998年三次修改，1988年的修正案是修改幅度最大的一次，现为《美国法典》第15章78m、78dd和78ff。该法最初只适用于源于美国国内的贿赂，1998年经修订将效力延伸到源于美国以外的贿赂，将FCPA司法管辖权扩大到在美国从事活动的非美国公民以及在美国以外的美国公民，从而使美国公司对外国雇员的行为负责。从1977年颁布算起，该法至今已走过了40多年的历程，该法旨在限制美国公司和个人贿赂国外政府官员或国际公共组织官员的行为，并对上市公司的会计记录和内部控制制度做出了规定。将贿赂外国官员的行为非法化的理由，首先在于这种行为是不道德的行为，有违美国公众的期望和价值观，也极大地腐蚀了美国一直引以为荣的市场体系的效率。其次，贿赂行为并不是成功市场活动的要素之一，市场经济的内涵在于通过竞争提供最优性价比的产品或服务，而贿赂恰恰导致资源配置的扭曲，破坏了市场的正常运行，因此政府必须进行干预，这与政府不应当过多干预经济发展的理念并不相悖。最后，虽然行贿的对象都是外国政府官员，但其消极影响也会及于国内，而且在不少案件中，行贿者不是为了排挤外国竞争者，而是为了赢得与其他美国公司之间的竞争，禁止贿赂外国公职人员有利于美国的整体利益。另外，证券交易委员会从保护投资者的角度强调财会制度，要求所涉公司建立内部控制机制。

美国国会从来没有将相关条款整合在一起以解决不同条款之间的矛盾和重叠，或制定一部综合性的贿赂法。除了上述涉及公共贿赂的联邦立法，美国还有许多联邦法律规范私有部门之间的商业贿赂，这些法律规定转包商、投资顾问、电视智力竞赛、银行雇员、酒精饮料、公会官员、铁路雇员、赛马给予或接受贿赂属于违法。但在实践中，私有部门之间违反商业贿赂由联邦机构起诉十分罕见。

除了以上几部最主要法律，还有一些联邦立法涉及商业贿赂治理。《美国虚假索取法》（False Claim Act，1863）是美国最早的直接涉及反商业贿赂内容的立法，是规制与政府交易中商业贿赂行为的重要法律。该法适用的案件主要集中在医疗保险、军需物资采购和其他政府开支项目中。1986年颁布的《美国反回扣法》（Anti-Kickback Act，1986）弥补了之前规定的关于政府交易相关法律的不足之处，是一部打击给予公务员回扣行为的法律。由于该法扩大了禁止性行为的范围，并使法律适用于政府分包中更广泛的人群，《美国反回扣法》成为起诉不法行为的有力工具。《不正敛财及不正犯罪组织法》规定因为违法者的非法行为而丧失交易机会的竞争对手，可以根据该法或者其他联邦和州的法律对违法者提起民事诉讼。该法最初的立法目的是打击以黑手党为主的有组织犯罪活动，现在成为处罚企业进行贿赂等经济犯罪活动的重要法律。美国的《反不正当竞争立法》《防止贷款中的佣金或礼物法》《旅行法》以及《标准刑法典》与部分州刑法中都有关于反商业贿赂行为的规定。

美国贿赂立法的管辖重点是司法、立法和行政官员，委托代理关系是其基本范式。如果考察美国有关贿赂立法的历史沿革，可以看到其是在委托代理基础上稳定地发展的。早期，有关贿赂的立法重点关注向法官行贿。法官向诉讼当事人索取贿赂，违反了代理人应尽的职责。后来，有关贿赂的立法管辖范围逐步延伸到立法、行政部门的官员，他们被认为是选民的代理人。

（二）《反海外腐败法》

在美国的反商业贿赂立法中，最值得强调的是《反海外腐败法》。该法的调整对象是美国企业贿赂外国公职人员的行为。该法的特殊之处在于，它所涉及的行为一般发生在美国之外，并且与美国国内社会秩序看似无关，同时它也是世界上第一部作出如此规定并付诸实施的法律。打击国际商业交易中的贿赂行为有利于维护公平竞争的国际经济秩序，有助于维护国家公职人员职务行为的廉洁性，其立法理念得到了国际社会的普遍接受。随着全球化的迅猛发展，该法对美国企业的影响日益扩大。