《物权法》中的本土资...

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所属图书：《中国农村研究．2014年卷·上》

出版日期：2014-08

字数： 16718

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“后马克思主义”是马克思主义吗？

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《物权法》中的本土资源研究

（华中师范大学法学院　湖北武汉　430079）

内容提要：《物权法》中的本土资源具有地理、价值和阶级属性，主要是指物权习惯法，由物权习惯理念、物权习惯规范及物权习惯制度构成；《物权法》中的本土资源具有维护物权法的固有性、建构与丰满物权体系、培养物权文化和便利司法等价值；我国《物权法》中的本土资源立法还存在价值取向单一，性质定位模糊，立法模式笼统，适用功能简单，立法路径功利等问题。为此，《物权法》应对其本土资源进行立法重构。

关键词：物权法　本土资源　立法价值　立法重构

自苏力教授的专著《法治及其本土资源》出版以来，法学界围绕“本土资源"的争论经久不息。然而，学者缺乏对具体部门法中的本土资源的研究，没有对本土资源进行类型化思考，也忽视其立法模式和功能定位。作为私法领域之固有性特征最为明显的物权法，本来对本土资源的研究应该是最为繁荣和发达的，但其研究却付之阙如。为此，本文试图从物权法的角度对本土资源进行系统思考，其中涉及物权法领域本土资源的内涵、价值、性质、功能、类型及立法例等一系列问题。

一　物权法本土资源之析义

（一）物权法本土资源之界定

“法律本土资源"已经进入了中国法学乃至中国法制的核心话语圈，成为我们讨论转型期中国法治问题的一个重要概念，并且这一概念已经实体化了。^[1]因此，在界定物权法本土资源之前，有必要阐释法律本土资源的准确含义。

从苏力教授在其《法治及其本土资源》一书中的表述来看^[2]，“法律本土资源"主要由两个方面构成：第一，历史传统文化；第二，当代社会实践。其中这一概念的核心语源是“非正式的制度"。因“非正式"而使本土资源与正式的国家法相对立，因“制度"而使本土资源具有规范的意味，从而与本土资源之事实论区分开来。^[3]也正因为如此，有学者认为法律本土资源等同于苏力教授在《法治及其本土资源》一书中提到的“民间法"。^[4]而邓正来教授认为，苏力完全是在与现代国家法相对立的意义上使用这一概念的。因此，苏力的“本土资源"就不能说是一个广域的资源，由于苏力的“裁剪"或“切割"，“本土资源"并不包含“新传统"（亦即有移植法律所型构的各种新的“本土资源"），而唯有与国家制定法不同或相反的东西才有可能成为他所说的“本土资源"。而事实上，不仅苏力意义上的“本土资源"支持的民间法进入了中国的社会实践并获得了一定的合法性，而且与国家法相一致或相接近的制度与理念也获得了进入实践的机会及合法性。^[5]

诚然，法律本土资源要解决的是一个法律的生发源泉问题，也就是法治进程中的法律形成路径问题。在经济全球化、一体化的过程中，法律国家主义或者说法律现代主义易为大多数人接受，而法律本土化却易为人们忽视。当法律本土化摆在人们的桌前时，我们的视野不能过于狭隘。本土化不是历史复辟主义，本土化不是民间对立主义，本土化也不是一味的规范主义！法律本土资源应当是一个广域意义上的概念，不仅包括原始本土意义上的法源，还包括在法治现代化进程中经过移植已经本土化的各种法源；不仅包括事实层面的具有法律意义的做法，还包括规范层面的各种法律制度；不仅包括具体制度，还包括具有法律意义的思想观念。^[6]

但是，笔者以为，法律本土资源首先是一个地理概念，只有在一国土生土长的资源才构成本土资源。如果经过法律移植而后在一国经一定时期再本土化那就使本土资源具有了时间意义，显然不够准确。同时，法律本土资源也是一个内涵价值观的概念。以实用主义为标准，法律本土资源有优良与伪劣之分。只有那些优良的本土资源才构成具有法治意义的本土资源。此外，法律本土资源还具有一定的普适性和阶级性。所谓的普适性是指法律本土资源必须在较大范围内能够适用，而不是仅仅适用于某一个狭小的区域。所谓的阶级性是指法律本土资源还必须体现当代统治者的意志。因此，古代制定法规定的法律制度因其与当代统治者的意志相违背而不能成为本土资源本身，只有存在于民间的、能被国家认可的习惯才是真正意义的本土资源。由此，苏力意义上的法律本土资源概念仍然较为准确，值得采信。法律本土资源主要是指民间法或者说习惯法。^[7]