摘要：在藏族牧区传承社会里，盗马贼现象十分猖獗，向善的文化压力对此表现得十分懦弱，严酷的法律制度也面临着目的落空的尴尬困境，普遍的自力救济是受害者的无奈选择，偶尔的家法惩治并不能产生根本性的作用。藏族牧区传统社会的盗马贼虽然并不能称之为是一种文化，但却是一种由众多文化因素所促成的社会现象。我们对其的理解和把握也因此要从文化的角度入手，才能真正解读其历史的文化沉淀，在规制当前牧区个别盗马贼时才能够表现出最大的睿智。

　　关键词：藏族；传统社会；牧区；动产保护

　　作者简介：韩玉斌，西南民族大学法学院副教授。

　　藏族牧区大多处于高海拔的寒冷地区，牧场产草量低、生长期短、草丛低矮、自然灾害频繁，在自然环境如此严酷的地方，单个牧民即便是通过游牧来扩展其生存空间也无法独立生存下来，因此在藏族牧区传统社会下，牧民普遍以“结群”的方式来分配、争夺和保护其生存资源，部落等群体聚居形式为牧民的生活提供了安全港湾。藏族牧民在群体之内是彼此信任依赖的互助关系，但是其群体之间却存在着或轻或重的紧张关系，如朵康地区各部落之间存在着经常性的资源竞争，[1]外部人群的草场、牲畜乃至随身携带的财物，都是牧民以群体为单位去“竞争”的目标指向，其中以盗马现象最为典型。通过对藏族牧区传统社会的盗马贼现象进行解读，我们可以深度地理解藏族牧区的财产秩序及其保护体系，为实现制定法和民间法的对接提供文化支撑。

　　一、文化压力使传统藏族牧区盗马现象横行

　　藏族牧民对于他人财产权利的态度是内外有别的，在部落等群体内部，牧民之间彼此非常尊重对方的财产，相互之间不会有偷盗或者抢劫的事件发生，即便是偷窃一根针那也是可耻的。但是对于群体以外的人，藏族牧民则表现出截然不同的态度，针对其他部落或行人的偷盗和抢劫不仅仅是允许的，而且也是鼓励的，“对外抢劫既受到头人的鼓励，也能赢得社会的尊重。”[2]藏族牧民会以对外抢劫的次数多少和每次抢得的物品价值作为评价藏族男子是否勇武的一个标准。在任何时代的任何社会，人们都会受到文化压力的影响。“文化压力代表着心理形式的群的意旨。所以谓之压力是因为它所代表的观念，依赖着群的意旨的力量。其内容是更为感情的而不是理智的。”[3]受藏族牧区以及本族群文化压力的影响，人们的首要责任就是去模仿所有人，无论在信仰上还是在实践中，都不容许有任何个人的东西存在。藏族牧区恶劣的自然环境和军事民主制时代的遗风，塑就了藏族牧民的尚武精神，而这种尚武精神的不恰当演绎便是藏族牧民以盗马为荣。

　　那么在民主改革前的西藏牧区，难道就没有什么办法来阻止盗马贼的恶行吗？群体内部的人为什么不检举揭发呢？在藏族牧区也存在我国古代社会“亲亲相隐”的法律制度吗？发端于先秦时期的亲亲相隐制度的适用范围仅限于亲人之间，其目的也是为了保护家长制的权威。[4]盗马贼不属于头人，并不是所有群体成员都是盗马贼的亲属，自然没有亲亲相隐的必要。因此，部落内部对于盗马贼的隐而不发不是基于法律或道德上的考虑，而是从本群体的利益出发所做出的选择。盗马贼偷盗所获得的财富只会增强本部落的生存能力，从部落群体利益的角度考虑，群体成员不会检举揭发盗马贼，而身负执法权和司法权的红保一般情况下也不会对罗尔布加以制裁。

　　既然盗马贼为整个部落所容忍，那么是不是就意味着藏族牧区各部落的每个牧民都是盗马贼呢？现实情况并非如此。对于多数牧民来说，他们不仅不会去参与盗马，而且对这种行为也极为不齿，盗马贼赠送的礼物一般都会被原封不动地退回，即便是在婚丧嫁娶等重大场合不得不接受其礼物，也会被单独放在一边，因为在普通牧民眼里，盗马贼的所有财产都是不洁净的，接受他们的财物会影响自己的修行，也会影响自己的来世。藏族牧民虽然民风剽悍，但是大多属于虔诚的藏传佛教徒，盗窃和抢劫被列为最大的恶行，盗马贼因为其罪孽深重，死后神鹰不食，亡灵也不能升天。由此看来，盗马贼虽然表面上风光无限，其内心深处却非常痛苦，对自己的盗马行为有着深深地罪恶感。

　　盗马贼以牺牲自己（死后坠入地狱）为代价来充实本部落的生存能力，那么谁来救赎他们呢？每次得手以后，盗马贼都会把大部分财物捐献给寺庙，这是一种自我救赎行为。盗马贼们虽然罪恶深重，但是他们也是生活在以藏传佛教作为主流文化的社会里，在思想上仍然受佛教轮回报应的影响，他们认为自己今世的恶行决定了死后必将坠入地狱，受那无尽的痛苦，如果不采取补救措施的话，他们将没有来生。在藏传佛教中，偷盗和抢劫属于大恶，而向寺院捐献财物便是大善，如此恶善相抵，盗马贼们相信，即便来生是不会过得更好，至少也不会变作牛马。

　　二、法律制度对盗马贼的制约苍白无力

　　早在十七世纪，五世达赖喇嘛根据甘丹颇章政权之前“十五法”、“十六法”以及甘丹颇章第三任第悉索南饶登时期删定的“律法十三条”，经过改定、校勘，确定为《十三法典》。[5]《十三法典》是西藏民主改革以前的基本法律制度，其中关于行政、民事、刑事和诉讼等部分，都有涉及对盗窃和抢劫行为的制裁。对于盗窃犯罪，主要采取退赃、科罚、赔新三种方法加以判罚，科罚仍按旧制，即偷盗官员、头人等赞普一级的财产罚赔万倍，偷盗僧侣、寺院等至宝的财产罚赔80倍，偷盗同等地位的百姓的财产则罚赔7-8倍，偷盗邻居的罚赔8-9倍。可见，《十三法典》对于偷盗行为的制裁是十分严厉的，现在法律对于盗窃的处罚，在民事责任上仅仅返还原物或者赔偿损失，并没有如同英美法系国家那样建立惩罚性赔偿制度，而《十三法典》却根据受害人身份的差异引入了惩罚性赔偿制度，并且其惩罚幅度少则七倍，多达无穷尽，对动产物权的保护可谓严厉至极。除此之外，由于解放前藏区实行的政教合一制度，在遏制偷盗方面佛法与世俗法也高度实现了一致，藏传佛教从一开始就把不偷盗列为十善，把偷盗列为十恶，认为偷盗是不能升入天堂的。因为存在着世俗和精神两个方面的强制和惩罚，所以在卫藏地区很少发生偷盗行为，但是藏族牧区却是个例外。

　　针对藏族牧区盗马贼的猖獗现象，以前的中央王朝和民国时期的中央政府都试图通过法律制裁加以解决，西藏地方政府和宗教界人士也曾采取过措施，试图恢复牧区的社会安宁，但结果却都收效甚微。究竟是什么原因让法律在藏族牧区偃旗息鼓呢？笔者认为这是当地各种文化因素合力作用的结果。

　　首先，藏传佛教的赃物赎罪论让法律目的落空。根据藏传佛教，人是不能偷盗的，否则死后必入地狱，与此同时藏传佛教还设立一个制度，即赃款赃物如果交给寺院便会为其恶行赎罪。在佛法的效力普遍高于法律的旧藏区，这种赎罪机制对于中央和地方财产法律秩序的破坏是致命的。藏传佛教对于捐献赃物可以赎罪的认可，也许出于感化恶人的考虑，但是这种宽容在实际效果上助长了盗马贼的横行。

　　其次，民主改革前，藏区的司法体制使盗马贼能够获得本部落头人的庇护。过去，藏区的司法管辖一般都是采用属人管辖的原则，即盗马贼属于哪个部落，就由哪个部落的头人加以处理。而宗本或头人是不具有现代法官的司法素养的，他们对于案件的处理总是站在本土情理和利己主义的基础上，偏向于庇护本宗或者本部落的人，来自外地的受害人想打赢官司是十分艰难的。在属人管辖和徇私枉法的双重打压下，受害人对于逃逸的盗马贼总是束手无措。

　　最后，高昂的诉讼费用让受害人望而却步。在藏区诉讼也是要交纳诉讼费用的，并且数额对于当地受害人十分可观，许多部落头人正是通过收取诉讼费而大发横财。“例如青海玉树部落规定，特大案件或纠纷的诉讼费为：牦牛1头，大茶4包，酥油4斤，青稞400盒，白洋80元；……一般案件或纠纷的诉讼费为：绵羊半只，茶半包，酥油半斤，青稞50盒，白洋10元。”[6]除了如此高昂的诉讼费用外，如果受害人想取得案件胜诉，还必须向头人行贿，案件的胜诉几率随着行贿金额的增加而提高，如果不贿赂审理案件的头人，即便是有理也会败诉。

　　在上述种种权利救济的阻力下，代表正义和社会秩序的法律制度变得十分苍白无力，盗马贼反而极其强势起来，由此形成传统藏族牧区为人诟病的社会现象。

　　三、普遍的自力救济是一种无奈选择

　　藏族牧区特有的部落制度和尚武精神，让受害人在盗马贼面前变得无能为力，他们所能够做的，只能是依靠自己的力量来保护自己的财产，并且这种自力救济是没有任何限度的。现代民法对于权利的自力救济是有着必要限度的约束，即便是正当防卫，也要求发生在权利被侵害的过程中，防卫的力度也不能超过必要的限度，否则便是防卫过当，需要承担民事责任甚至刑事责任。然而藏族牧区对自力救济却没有任何限度，当盗马贼被捉住以后，受害人对于其处罚十分残酷，毒打等手法可随意使用。

　　藏族牧民毫无节制地对盗马贼实施自力救济，其原因可以归纳为以下几点：其一，盗马贼虽然符合藏族牧区的尚武精神，但是却不符合整个藏区的文化诉求，即便是藏族牧民自己也是极端痛恨盗马贼的，在社会体系中，盗马贼不是一个完整的人格，在社会地位上低于常人一等，受害人对其或打或杀并没有违背教义，这既顺应了报应的价值观念，也符合乡土社会道德伦理的朴素要求；其二，藏族牧区地广人稀，盗马贼一旦骑马跑掉以后就很难被抓住，受害人所能做的只能是自力救济；其三，集行政权与司法权于一身的部落头人对盗马贼的袒护，高昂的诉讼费用和难以捉摸的诉讼结果让受害人经常得不偿失，因而不敢选择诉讼等方式的公力救济；最后，盗马贼虽然屡有斩获，其实自身并不富裕，相反却过着贫穷的日子，即便是抓住盗马贼并且胜诉，也不能获得什么赔偿，盗马贼所属的部落群体也不会为此支付一分钱。正因为上述种种原因，受害人面对盗马贼，最幸运的就是追回被盗马匹，最能够做的就是毒打盗马贼一顿，除此之外别无他法。

　　四、家法族规是制约盗马贼的最后屏障

　　宗教和法律制度在盗马贼面前都失去了管制作用，但这并不意味着盗马贼们可以恣意妄为。在藏族牧区，对盗马贼最具约束力的就是部落的处罚，家法族规直接决定着盗马贼的命运，是藏族牧区传统社会财产秩序得以维系的最后屏障。在很多时候，面对来无影、去无踪的盗马贼，宗教和政府甚至需要借助部落的力量来维持社会秩序和受害人的利益。从审判权的归属上看，头人拥有行政司法大权，掌握着对各类纠纷的最终裁决权。[7]头人只有在官家和寺院的压力下才会对本部落的盗马贼加以处罚，其处罚依据是本部落的家法，一般不会把盗马贼送到官府法办，而是赶出部落，永不收留。

　　从表面上来看，把盗马贼赶出部落好像并不是什么处罚，其实不然，在藏族牧区，被赶出部落是最为严厉的处罚。藏族牧区地广人稀，气候恶劣，盗贼横行，牧场大多都被三大领主或部落占领，一个人想要生存下去是难以想象的，唯有加入某个部落，依靠部落团体的力量才能够存活下来。一个人或者一户人家生活在藏族牧区貌似自由自在，但是在那种恶劣的自然环境下如果失去了部落草场所提供的生存空间，个人唯一的选择就是走向环境更加恶劣的高山雪巅，其自生自灭最终的结局只能是自灭，绝不可能自生。正因为部落群体对于藏族牧民的重要性，所以部落内部的处罚对于盗马贼来说是直接的并且是致命的，当宗教和法律失去效力时，寺庙和官家就会借助部落的力量来惩罚盗马贼。

　　寺庙和官家向部落借力来解决盗马贼的问题，是宣告宗教和法律的失败，还是对家法族规的尊重？在民主改革前，藏族牧区的部落头人无论部落内部选举出来的，还是世袭的，在行政关系上都隶属于官家，在行政隶属关系严明的古代社会，官家不可能在头人面前失去威风。那么为什么家法族规在藏族牧区的现实生活中起了如此重要的作用呢？笔者认为这还要根据我国古代社会的大环境和藏族牧区的小环境来分析，才能得出令人信服的理由。在我国的传统社会里，礼与法是并重并用的，官家把礼治秩序也带到了藏族牧区，在亲亲相隐的容隐制度[8]作用下，官家对盗马贼的惩罚需要克服许多难以逾越的障碍，交由部落头人加以处理，既迅速高效，也能够最大限度地维护当地社会秩序的稳定。尽管藏区不具有内地那样的家族形制，但是官家还是表现出对部落家法族规的尊重。其实在藏族牧区，官家对于家法族规的态度不仅仅是尊重，更多地表现出放纵的痕迹。在汉族地区，普通的抢劫都要被杀头，抢劫政府的财产是江洋大盗，不仅仅抢劫者要被斩立决，而且可能还要株连九族，但是部落头人只是将盗马贼赶出部落了事，国法并没有正式启动。藏族牧区制定法让位于民间法的原因是什么呢？藏民绝大多数是藏传佛教的信众，佛教中不杀生的教规让官家在藏区对死刑采取了审慎的态度。除此之外，地广人稀的藏族牧区自然环境十分恶劣，官家不会派人在此长期居留，只能是季节性地来征税，对于其他问题只能听之任之，并把部落头人和家法族规推向了前台。由此看来，家法族规在藏族牧区的极端强势，是藏传佛教、自然环境和普遍的礼治秩序所综合作用的结果。

　　五、结语

　　藏族牧区传统社会的盗马贼虽然并不能称之为是一种文化，但却是一种由众多文化因素所促成的社会现象。不论在什么社会，这个社会的风俗有多怪诞，生长在这个社会里的所有个体中总有极大一部分是按照那个社会所指定的行为方式来行动的。[9]这一事实总被那种文化的载体说成是由于他们的特殊风俗反映了一种最大限度的、普遍的明智。藏族牧区传统社会的盗马贼现象，就是青藏高原那个特殊地区的特殊文化下综合反映的结果。其间既有官家为减少自身麻烦的消极不作为，也有乡土社会的肆意妄为；既有宗教的感化说教，也有寺庙的实际助长；既有部落外部的愤怒与痛恨，也有部落内部的纵容与默认。在小小的盗马贼身上，集合了宗教的轮回观念、社会的尚武精神、部落的利益选择和个人的风头炫耀等多种价值观念。盗马贼并不算是青藏高原牧区的一种文化现象，但是对其的理解和把握却必须从文化的角度入手，惟有如此，我们才能真正解读过去存在的我们所不能理解的事物，也惟有如此，当我们在规制当前牧区个别盗马贼而需要做出措施选择时，才能够表现出最大的睿智。

　　参考文献：

　　[1] 王明柯.游牧者的抉择：面对汉帝国的北亚游牧部落[M].桂林：广西师范大学出版社，2008.58.  

　　[2] 李丽.简论历史上果洛藏族的尚武精神[J].中央民族大学学报（哲学社会科学版），1994（4）：33.  

　　[3] 林惠祥.文化人类学[M].北京：商务印书馆，1991.58.  

　　[4] 范忠信.中西法律传统中的“亲亲相隐”[J].中国社会科学，1997（3）：87—95.  

　　[5] 孙镇平.清代西藏法制研究[M].北京：知识产权出版社，2004.16.  

　　[6] 陈柏萍.藏族传统司法制度初探[J].西北民族学院学报（哲学社会科学版·汉文），1999（4）：3.  

　　[7] 华热·多杰.藏族部落纠纷解决制度探析[J].青海民族学院学报（社会科学版），1999（3）:76.  

　　[8] 瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：中华书局，2003.62—6. 

　　[9] [美]露丝·本尼迪克特.文化模式[M].王炜等译.北京：社会科学出版社，2009.166.