一、参与者视角与观察者视角

　　杨帆老师在他的论文中将哈贝马斯与福柯都归为从外部视角看待法律的学者。这当中涉及的“内部视角—外部视角”的划分。“内部视角”和“外部视角”这种划分可能存在歧义与多义。内外如何区分？什么是外部视角？对此可能有不同回答。在此也可以用“旁观者视角”和“参与者视角”这对术语。当然，“内部视角—外部视角”与“参与者视角—旁观者视角”，这两对概念并不一定等同。

　　假如我们使用“参与者视角”和“旁观者视角”这两个术语，我认为哈贝马斯不是采用旁观者视角，而是从参与者视角出发。他是从法律政治实践的角度，或者从更广义的角度来看，在人的实践领域中参与者的角度来思考问题，思考如何在实践中体现理性，或者如何批判我们所处的世界，如何去改善世界等问题。显然，哈贝马斯是以参与者视角来建构其理论的。至于福柯是否采用纯粹的外部视角，我在这方面研究不多，不敢妄下定论，值得进一步探讨。

　　我们可以将福柯与卢曼进行对比观察。作为社会理论家，卢曼对法律多有涉足。卢曼的理论是对社会的实然描述和说明，并不涉及对现代社会的评价或批判。因此，可以将卢曼的研究归为旁观者视角。卢曼所采用的是一个完全的、理性的外部观察视角。至少在他晚期的著作中，他无意做任何评价，或者是提出批判性的观点。福柯与此不同。在福柯的著作中，可以看到很强的批判性色彩。由于这样一种批判性色彩的存在，我们是否还能够将福柯所采用的视角归于外部视角或旁观者视角？还是说，在实质意义上，福柯其实已经是参与者了？当你一直在批判时，就已经形成了规范性，这种规范性构成了内部参与者的视角。

　　二、描述性、批判性与建设性

　　在讨论外部视角、内部视角、参与者视角、观察者视角时，在把哈贝马斯和福柯等学者的理论拿来引入法学时，我们常常更倾向于哈贝马斯的理论。这其实涉及了法学学者的思维方式以及这种思维方式和哪一种理论更有亲和性的问题。以德国来说，在法学院谈法哲学与在哲学系谈法哲学是有所区别的。在法学院谈法哲学，它必须和法律、法的实践产生联系。与福柯相比，哈贝马斯的理论当中更容易找到一些与法的实践产生关系的内容。哈贝马斯在批判之后试图去重建，这正符合法律人的思维特色：我们不能只是批判，而是要指出规范具有怎样的要求。所以哈贝马斯的观点会比较容易借鉴，取之就能用；但是要把福柯的理论拿来借鉴，有时候比较困难，因为他的理论更多只在于批判。

　　卢曼的理论其实也存在同样的问题。卢曼的理论当中虽然也有很多对现代性的说明，具有很高的理论价值。但是，正如卢曼本人所说，他的社会理论是对社会的实然描述。这就带来一个问题，如何把描述性理论转化为规范性理论，以为讲规范性的法学所用。这是在运用卢曼的理论时经常遇到的一大难点。哈贝马斯的理论与此不同，批判性很强，但又试着去重建现代性、重建规范性。因此，对作为法学学者的我们来说，哈贝马斯的理论是比较容易借鉴，而福柯与卢曼的理论则需要面对将批判或描述转化为规范性与建设性理论的难题。

　　在精神层面上，哈贝马斯和福柯的关系与中国的儒家和道家是完全不一样的，他们所面对的问题也是不一样的。但有一点很相似，“道”最后就归结到“无”，这一点跟福柯的理论有点像。但以道家为准绳，最后只能无为而治。这正如福柯的理论可能面临的难题：即使其本身批判性很强，但是在实践中可能效果不好。

　　三、哈贝马斯的理性主义的问题

　　哈贝马斯是一位理性主义者，这可能是德国学者的特色。但问题在于，他是否过于强调理性？当他在重建规范性的时候，会不会太偏重理性？

　　哈贝马斯有很多思想借鉴自康德，康德也是一位理性主义者。但哈贝马斯在某个意义上比康德更理性主义。虽然哈贝马斯通过商谈把很多东西都动态化，但由于他一切都通过理性商谈解决，与理性相对的“意志”就在哈贝马斯的理论中消失了。“意志”在康德的理论中仍然有一席之地，例如“自由意志”，虽然自由意志在很大程度上通过理性界定。但是在哈贝马斯的理论里面，规则经由理性商谈形成。在哈贝马斯建构的规范世界里面，意志好像消失了。

　　当然自由意志有一个预设，自由与自主往往预设人是有理性的。一个人假如没有理性，很难说他有自己的自由意志。但问题是，如果太强调理性，主张通过理性商谈解决一切问题的话，反而可能会葬送自由意志。我们可以举个例子来说明。民法的意思自治是很好的例子：民事合同一旦签订，如果诉至法院，只要符合合同的要件，当事人不需要交代其理由。也就是说，不需要诉诸理性，不需要解释为什么这个合同是合理的、因而是有效的。在这一领域，尊重意志的成分很强。

　　除了“意志”之外，“情感”也是很重要的一个部分。情感是一种“非理性”，但并不代表它就没有规范性，这可能正是哈贝马斯的理论中所欠缺的。即使将意志、情感等评价为“非理性”，也不能就此断言其中没有规范性。在哲学与政治哲学中，也有学者主张情感的规范性价值。虽然哈贝马斯的理论初衷可能是反精英的，但这样一种对理性及理性商谈的过度强调，可能在实践过程中会导致某种精英主义的色彩。

　　（作者单位：北京航空航天大学法学院）

　　（中国社会科学网 张雨楠/整理)