一、法律是什么？——法哲学与法理论的共享难题

　　法律理论（Rechtstheorie，或译“法理论”）与法哲学（Rechtsphilosophie）的区分，最早是由阿列克西的老师——拉尔夫·德莱尔（Ralf Dreier）——做出的，而且他的界定非常简明：法哲学即是法伦理学；而法律理论是关于法律基本概念的理论，可以追溯到所谓的“一般法学”（Allgemeine Rechtslehre）。但是他也说得很清楚：法律理论也好，法哲学也罢，都要得出一个法概念。并不是说，法律理论就不处理法概念；而是说，法律理论追求一种以法律人视角为导向的法概念。

　　此外，当年与拉尔夫·德莱尔发生论战的诺尔伯特·霍尔斯特（Norbert Hoerster）对法哲学界定又不一样，他认为法哲学有三大论题域，分别是一般法学、法伦理学与法学方法论。但是他又说，所有的这些法哲学的论题域，最终都要讨论法概念。至于最终如何界定这个法概念，则可以有所区别。所以，有些人说，在德国有一种不处理法概念的法理学或者法理论，但实际上并非如此。

　　哈贝马斯是一位对法哲学卓有贡献的学者。哈贝马斯在《在事实与规范之间》——更好的翻译其实是《事实性与有效性》（Faktizit?t und Geltung）——这本书中实际上详尽地论述了法律商谈的内容。但可能由于篇幅的原因，杨帆在他的中文文本和报告中还没有将哈贝马斯关于法律的哲学呈现出来。他的观点可能在其英文文本里表达得更清晰。

　　二、何种规范性根基？——围绕“特殊情形命题”的理想性之辩

　　哈贝马斯所追寻的现代社会之规范性根基——“规范性根基”这个词来自于杨帆的文本——指向的并不是规范有效性层面的法律，而是一种兼有规范有效性与社会事实性层面的法律。换言之，他追问的规范性根基并不局限于法律体系内的根基，甚至也不是通常所说的法律之“内在体系”的根基（法律的内在体系指的是法律本身的内在价值所构成的一种体系，而不是法律概念的体系）。哈贝马斯所追问的其实是法律本身的道德合法性，当然这种道德是普遍语用学意义上的道德，且最终是通过哈贝马斯本人的普遍实践商谈理论得到解答的。在我看来，这才是哈贝马斯在法哲学上的论证结构。

　　在此我必须提到我的导师阿列克西（Robert Alexy）在这一点上的看法。阿列克西跟哈贝马斯之间发生了一场著名的论战。关于普遍实践商谈与法律商谈的关系，阿列克西早在他的博士论文《法律论证理论——作为法律证立理论的理性商谈理论》中，就提出了一项“特殊情形命题”（Sonderfallthese），也就是认为法律商谈是道德商谈——或者更准确地说，普遍实践商谈——的一种特殊情形。然而，法教义学（Rechtsdogmatik）具备如下非常关键的特质：首先是时间的紧迫性；其次是法官需要做出一个决定，而不能永远不做决定；第三是受制于各种权威素材，由此导致法律商谈必然会展现出有别于普遍实践商谈之处。阿列克西的观点是，即便如此，法律商谈依然是普遍实践商谈的特殊情形，最终要回应这样一种理想情境的要求。

　　哈贝马斯的商谈伦理学（Diskursethik）——或者更准确地说，商谈“道德”学（Diskursmoral）——由此被阿列克西改造成了一种商谈法哲学（diskursive Rechtsphilosophie）。有鉴于此，哈贝马斯在阿列克西的商谈法哲学形成之后，又推出了自己的重磅著作《事实性与有效性》。在这本书中，哈贝马斯试图清理阿列克西在法律商谈中提出的一些命题，他尤其要反对的是“特殊情形命题”。质言之，在哈贝马斯看来，法律商谈并不足以成为道德商谈的一部分，或者也不足以成为普遍实践商谈的特殊情形，至多停留在伦理商谈（Ethischer Diskurs）的层面；并且，法律商谈并未进入到证立性商谈（Begründungsdiskurs），而是只停留在适用性商谈（Anwendungsdiskurs）的层面。

　　所以，从哈贝马斯对阿列克西的回应中，我们可以发现：哈贝马斯追问道德合法性的宏大理论，在落脚到法律领域的时候，反而显得有点过于限缩。并非像大家所想象的那样，例如杨登杰老师认为，哈贝马斯过于理想主义、过于理性主义。如果我们讨论的是哈贝马斯的法律商谈理论而非整个道德商谈理论，那么反倒可以发现，与阿列克西相比，哈贝马斯恰恰极大地限缩了法律商谈，使得它并不具备我们通常所理解的道德商谈之普遍性和理想性。哈贝马斯意义上的法律商谈之理想性，并不像阿列克西的“特殊情形命题”所体现的理想性。

　　通过回顾哈贝马斯和阿列克西的上述论战，我希望指出哈贝马斯本人的法律商谈理论最后呈现出来的样貌。我认为，问题的症结在于法律商谈和普遍实践商谈到底是什么关系。这个问题必须得到回答。对此可以参见我翻译的阿列克西对哈贝马斯《事实性与有效性》一书第五章的评论（载《中国应用法学》2017年第2期）。对该问题的回答，还将波及到法哲学层面的法概念，也就是法律与道德的关系问题。这也是哈贝马斯直到晚年还反复回归的议题。

　　三、何种语用学？——商谈的先验性与普遍性之调换

　　此外，更深层次的争议是：商谈本身到底还需不需要某种证明？大家会认为，普遍实践商谈已经具有了某种理想性或者规范性，但是仍然存在的问题是：商谈本身到底是否成立？或者我们可以径直追问：人到底是不是一种商谈的动物？正如喻中老师提到的情形：有的人会拒绝商谈，或者有的人只是被迫参与商谈。那么，人到底是不是一种能够进行理想情境下商谈的动物呢？在对这个问题的回答上，我反倒更倾向于阿佩尔（Karl-Otto Apel）的先验语用学。虽然阿佩尔先验语用学曾经“被”哈贝马斯改造成了普遍语用学，但是在我看来，这种改造可能遗失了阿佩尔的某些非常重要的见解。就此而言，我认为哈贝马斯是排斥先验性，排斥形而上学的；而哈贝马斯的反形而上学色彩，使他的理想化和规范性的色彩又降了一层。

　　所以在这个意义上，我认为，哈贝马斯与福柯没有那么大的差距，以至于认为一个处在理想主义的云端，另一个扎根现实主义的土壤。反倒是哈贝马斯，带有明显的反形而上学思路，且真要落脚到了民主商谈时，他也是很务实的。这是我从哈贝马斯和阿列克西以及阿佩尔之间的争论中获得的启示。

　　需要补充的是，如果说哈贝马斯的理论真的有某种“本质主义”的倾向，那或许是因为其理论大厦中存在一项矛盾之处。一方面，哈贝马斯整个理论的精神气质确实是后形而上学的，而不是本质主义的。但另一方面，他在有一些段落或篇章里，例如《欧洲宪法论文集》（或译《欧盟的危机——关于欧洲宪法的思考》）第一章中，讨论了人的尊严，将其放在很高的位置。然而，一个在一般理论上强调后形而上学的学者，同时又强调人的尊严之绝对性，这里面就存在某种矛盾。

　　四、如何批判？——证立商谈与描述话语之别

　　虽然哈贝马斯和福柯同属批判理论家，但如果说两人有什么区别的话，可能在于：哈贝马斯特别关注批判理论中的证成性部分，特别是他强调的证立性商谈；而福柯的批判理论特别关注描述性部分，而且他致力于不断挖掘话语（discours）背后的意识形态背景。

　　至于哈贝马斯和福柯之间的一致性，可能在于：他们在追问规范性的时候，不仅福柯，而且恰恰是哈贝马斯，都没有我们所想象的那么理想化。所以，如果真如马修·金（Matthew King）所说，福柯的话语最终可以被归入哈贝马斯所说的伦理商谈，而哈贝马斯本人的商谈则是一种道德商谈，即便如此，一旦落脚到法律商谈领域，哈贝马斯和福柯的观点反而是相互接近的。他们都将法律商谈理解为一种伦理商谈，无非就是谁批判的多一点，谁证立的多一点。

　　（作者单位：中国政法大学法学院）

　　（本文来自中国政法大学法学院法理学研究所主办的“法大法理·法哲学论坛”学者会议发言，不代表本网观点。中国社会科学网张雨楠/整理）