《庄子·养生主》中，庄子借庖丁之口说过一句名言：“臣之所好者道也，进乎技矣。”这个故事意在表达：真正的智慧是超越具体技艺，领悟事物的内在规律。谢晶教授的《治盗之道：清代盗律的古今之辨》可谓清代盗律研究中，朝这一方向努力的佳作。该书从法学视角对清代盗律进行了系统研究，以《大清律例》中“盗律”相关条文为主线，试图发掘并构建出独属于传统律典中盗律的理论体系。同时，针对盗律中体现传统法律特色与智慧的若干重要问题，分为盗之主体与对象、盗之行为与后果两篇加以分析，可谓宏观微观兼具，致广大而尽精微。笔者本着切磋琢磨的同道精神，从以下几方面对该书进行分析和商榷。

　　分析工具

　　所谓分析工具，简言之即概念。古今中外任何研究，都需要界定和运用一套概念，因为概念提供交流、对话的基本平台和前提，若概念界定有差异，则学术对话难免陷入“鸡同鸭讲”的境地，古今中西的比较研究亦然如此。概念也确定分析框架和逻辑，因此不能完全自由界定，而是要经充分论证才能构成合用的分析工具。该书作者既看到史学性质的梳理铺陈缺乏分析工具的不足，也深知简单套用西方刑法理论、概念裁剪传统法的弊端，因此指出了以往研究之弊，有其警醒作用。然而，“破”仅是第一步，解构之后尚需建构，究竟该祭出何种分析工具，才是有效的分析之道？作者没有忽略这一点，根据她的见解，应当挖掘清律本身的逻辑体系，构建依托传统律典的独特理论范式。

　　这种语境主义（或曰文化相对主义）视角看似不错，但是，仍有两个问题需要解决：其一，清律和传统律典的逻辑体系、理论范式究竟该从何处归纳？如果以传统律典的编排方式、话语体系进行挖掘，虽然可以得到其逻辑（除了作者分析外，清代律学著作之盛也有利于揭示其内涵），但其独特的理论范式却不是现成的，仍待研究者整理、提炼而形成。这就引出了第二个问题，也就是传统律典的逻辑和理论范式，仍然需要和现代法学概念进行通约，尤其是从该书的理论抱负——从律文出发系统性地对盗罪进行法学的规范分析和理论升华——来看，这方面的工作尤其必不可少。作者已经揭示对西方概念“削足适履”不可行，同样，对律例语言“照单全收”也不可取。既然如此，作者就要做一项高难度的工作：使用西方法学概念和语词作为描述工具，但又避免其价值偏见，不为特定内涵所困扰，提炼出融通古今的概念和分析工具，略感遗憾的是，该书的努力成果尚不能令人满意。当然，这是整个法律史学界甚至整个法学界共同要面对的课题，不能苛求一人。从分析工具来说，正如王志强教授所言，中国法律史学大略走过了“普适概念”“循名责实”和“重述中国”三个阶段。据笔者妄断，目前谢晶教授的著作处于“循名责实”和“重述中国”两个阶段的结合部。

　　“道”从何来

　　探求“治盗之道”可以说是该书的归宿，既要基于律条进行规范分析，又要不停留于此，上升到哲学和文化层面，穷究天人之际。可以说，作者很好地完成了第一阶段的任务，对律条进行了规范分析；但对于“道”的提炼，则不能令人满意。“道”是哲学与文化层面的课题，但应当来自对具体问题的归纳和升华。具体到该书，对律文进行规范分析之后，还需将律文的特定功能（在清代语境中的功能）和普遍功能（在各类法文化类型中的功能）相结合，在不纠结律文具体用语和概念的前提下，转向功能性问题的探讨和解释，并由此形成一些命题，最终汇集成“道”。换言之，分析的对象是清代盗律，分析工具的来源或是西方或是律学，但相关问题及其规制方式同样是中国其他朝代（甚至现当代）和西方文明所必须面对的。在辨析问题的过程中，要逐渐增强所谈问题及结论的普适性，从而提炼出规制此类犯罪的规律，此即“道”之所出。但作者在书中对于“道”的总结和揭示，多使用中国先贤的论点加以阐发，稍显突兀，且对法律文化遗产的超越性略显不够，有些表述更多是一种情感的抉择，而非基于逻辑的分析。论学有“前见”，学人在所不免；但对先贤论述“照单全收”，则是对传统的温情回护超出了逻辑。

　　“道”在何方

　　谢晶教授经过分析，最终以法律的伦理性作为通途，从治标和治本两个层面阐述了治盗之道。所谓“形而上者谓之道”，笔者认为，若从治标治本两个层面加以论述，与“道”的常解似有参差。且作者自言：“‘治盗之道’究何在？不在刑、亦不在律，而在乎（统治者）厚德敛欲，并在此基础上切实做到养民、富民、教民、亲民。”换言之，治本意义上的“道”更接近“道”的本意。若此理解不差，则这一结论亦有可议之处。可议之处有二：其一，此“道”似乎对所有刑事犯罪皆适用，若真如此，则其解释的力度难免受限；其二，以富之、教之作为治盗之道，就法学著作而言稍显茫远。这里其实涉及法律史的功能问题。正如该书副标题“清代盗律的古今之辨”所昭示的，该研究不是纯粹的青灯黄卷，亦有“有资于治道”的意图在，既然如此，把“道”最终归结为“王道”（即养民、富民、教民、亲民），未免欠缺中间环节和中层概念。

　　借助有学者总结的“外部法律史”和“内部法律史”的概念来看，外部法律史致力于整合与法律现象相关的历史资料，查明不同时空下的法律渊源并梳理其演变历史，接近王志强教授总结的“法律的历史”；内部法律史（罗马法学为其代表）在实证法学的冲击下关注对实证规范的回溯性研究，其实是制定法的历史解释方法，接近王志强教授总结的“历史上的法律”。从研究旨趣来看，该书更接近“内部法律史”（或者说是清代语境下的“内部法律史”），那就需要指明和“盗”相关的规范性知识在清朝和古代中国（特定时空下）的独特性，进而揭示它在何种层次上代表了人类社会的共通性，这样才算是内部法律史研究的完整闭环。以这一标准来看，作者所找到的“道”直接到达了“共通性”（虽然以中国传统话语表达），缺乏以一些中层概念表达的在特定时空的独特性。这一工作当然不易，但在当前中国法学自主知识体系构建的背景之下，对于已经意识到这一问题的作者而言，止步于此未免可惜。

　　（作者系西南民族大学法学院教授）